INTRODUÇÃO
A terceirização não se trata de um fenômeno recente na história das relações de trabalho brasileiras. Contudo, nos últimos anos, o tema vem sendo amplamente debatido, ensejando o confronto de diferentes posicionamentos.
Como é de conhecimento geral, o instituto da terceirização, no sentido amplo da expressão, não encontra regulamentação no ordenamento jurídico interno. Ainda assim, a ausência de previsão legal não inibiu a sua prática, cada vez mais frequente, sobretudo no âmbito das grandes empresas.
Até o momento, diante da lacuna legislativa, a terceirização das relações de trabalho vinha sendo regulada de acordo com o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que dispõe sobre alguns dos principais aspectos envolvendo esta técnica.
No entanto, o enunciado se mostra bastante limitado quando se leva em consideração a imensa quantidade de questões que podem surgir de uma relação de trabalho que se perfectibilize através da intermediação de mão-de-obra.
Nesse sentido, já há alguns anos se discute sobre a edição de uma lei que venha a regulamentar de maneira particular essas relações, a fim de que se diminua a insegurança que paira sobre o tema.
Diante disso, se encontra em tramitação no Poder Legislativo o Projeto de Lei nº 4.330, que trata do contrato de prestação de serviços a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes.
A prática da terceirização, mesmo antes da iminência da sua regulamentação legal, sempre desencadeou uma série de controvérsias no que tange às condições de trabalho, contudo, após a proposição do respectivo projeto, as discussões se acirraram, sobretudo após a aprovação do texto base pela Câmara dos Deputados.
Se, por um lado, existem os que pensam que a prática da terceirização nos moldes previstos no projeto proporcionará o crescimento econômico das empresas, promovendo o desenvolvimento do país, bem como a geração de novos empregos, existem, por outro lado, os que enxergam somente efeitos negativos com essa regulamentação, em especial a possibilidade de precarização de direitos.
Diante desse contexto de controvérsia e insegurança, a presente pesquisa objetiva analisar o fenômeno da terceirização, inicialmente nos moldes em que se apresenta hoje, para posteriormente discorrer sobre o projeto que visa a sua regulamentação legislativa e os aspectos conflitantes envolvidos.
Para tanto, dividiu-se o trabalho em dois capítulos, destinando-se o primeiro deles a uma análise em torno dos aspectos gerais da terceirização, perpassando por elementos históricos do seu surgimento, até o seu enfrentamento pelo Tribunal Superior do Trabalho. Já o segundo capítulo tratará especificamente do Projeto de Lei n 4.330, esmiuçando seus principais dispositivos e confrontando os diferentes posicionamentos existentes sobre eles.
1 TRAÇOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO DAS RELAÇÕES TRABALHISTAS NO BRASIL
Em que pese a terceirização seja um tema que se encontra altamente em voga nos últimos anos, trata-se de uma técnica que já era praticada há pelo menos cinco décadas atrás. Segundo conta Cavalcante Junior,
No Brasil, a terceirização do trabalho chegou à década de 1950 junto com as grandes indústrias automotivas que com o discurso de qualidade, produtividade e competitividade introduziram o conceito de se dedicar apenas à essência do negócio, neste caso, a montagem de veículos, sendo as demais atividades transferidas a “terceiros”, inclusive a produção de peças. [1]
Já em um primeiro momento é possível perceber o viés econômico atrelado à técnica da terceirização, que acaba servindo como importante ferramenta de fomento ao lucro e ao desenvolvimento das empresas.
Aliás, conforme bem observa o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Marcelo Godinho, terceirização “é um conceito construído pela Administração de Empresas, fora da cultura do Direito, visando a enfatizar a descentralização empresarial de atividades para um terceiro, estranho à empresa”.[2]
Nesse mesmo sentido, corrobora Castro
O vocábulo ‘terceirização’ é utilizado para designar uma moderna técnica de administração de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial através da distribuição de atividades acessórias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização, no controle, na coordenação e na direção da atividade principal.[3]
Utilizando-se da técnica da terceirização as empresas poderiam concentrar para si as atividades relacionadas ao desempenho da sua função principal, delegando para empresas menores a execução de serviços secundários. Isso permitiu o surgimento de inúmeras empresas de pequeno porte que tinham por escopo justamente a prestação de atividades-meio, atividades estas que viriam a complementar o ciclo produtivo das grandes empresas.
A partir disso, a técnica da terceirização difundiu-se de maneira desenfreada por todo o ramo empresarial. Contudo, se de um lado era fomentada pelo setor empresariado, de outro erguia uma série de discussões e desconfianças debatidas por especialistas de outros setores. Sobre este aspecto, conta Denise Fontanella que
a prática da terceirização no Brasil veio acompanhada de muita polêmica, e foi enfocada, durante o período de 1988 até 1992, por sindicalistas, empresários, juristas e formadores de opinião em geral, como uma coisa ou boa ou ruim [...].[4]
Em que pese a técnica da terceirização não tenha surgido, como se viu, no direito do trabalho, tampouco no âmbito jurídico, seus efeitos desembocam nesta esfera, exigindo respostas e até mesmo intervenções no sentido de regular o seu alcance e as particularidades que envolve.
Inexiste até então no Ordenamento Jurídico uma legislação destinada a regulamentar a prática da terceirização. De qualquer sorte, inúmeros são os estudos realizados pela mais renomada doutrina jurídica que se dedica ao assunto mais a fundo.
De maneira bem sucinta ensina Martins que “a terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa.”[5]
A expressão ‘terceiro’, utilizada pelo jurista, já leva ao entendimento de que não se trata da contratação de um empregado, no sentido jurídico da palavra. Com efeito, nos moldes da Consolidação das Leis do Trabalho, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”[6]
Com isso, tem-se que uma relação típica de emprego deve observar os elementos contidos no artigo terceiro da CLT, supratranscrito. Ocorre que, em não raras vezes, a contratação de funcionários nos moldes preconizados pelo dispositivo em referência pode acarretar desvantagem econômica para a empresa, seja porque o serviço que precisa ser desenvolvido caracteriza uma atividade eventual e secundária do estabelecimento, dispensando a contratação de um profissional que venha a laborar de maneira não eventual, seja pela onerosidade em si que representaria a contratação de mais um funcionário efetivo.
Sobre essa realidade, reflete Alice Monteiro de Barros,
[...] essa relação de trabalho “típica” é incompatível com a necessidade da empresa moderna de adaptar-se a um processo econômico competitivo. Passou-se, então, a sugerir um modelo contraposto, cujo traço distintivo era o recurso a diversas modalidades de emprego chamadas flexíveis, entre as quais se inclui a terceirização.[7]
Nesse sentido, passa-se a falar na flexibilização das relações de trabalho. A respeito do que se tem pelo termo flexibilização, segundo explica Nassif, o mesmo pode ser utilizado em mais de um sentido, sendo que “num extremo, situam-se os que defendem ‘flexibilização’ como ‘desregulamentação’, ou seja, como retirada da norma protetora, a fim de que o sistema econômico estabeleça as condições de contratação laboral.”[8]
Contudo, como bem explica Barbosa Garcia, flexibilização e desregulamentação são coisas absolutamente distintas. Nas palavras do autor
A chamada flexibilização pode ser entendida como forma de amenizar o rigor ou a rigidez de certas normas jurídicas, referentes, no caso, ao Direito do Trabalho.
A desregulamentação, por sua vez, refere-se ao fenômeno de se suprimir determinadas normas jurídicas, principalmente estatais, pertinentes à regulação das relações de trabalho, passando os próprios atores sociais a estabelecer a regra aplicável.[9]
A diferença entre ambos os fenômenos pode ser tênue quando se busca vislumbrar na prática. Mas uma premissa há de se ter em mente: o sistema jurídico trabalhista brasileiro é altamente defensor do operário, tanto que o princípio basilar a reger s relações de trabalho é o da proteção, o qual, por sua vez, abrange as vertentes do in dubio pro operário, da norma mais favorável e da condição mais benéfica.
Sob esse enfoque, não há como se pensar na admissibilidade da desregulamentação no âmbito do direito do trabalho, ainda que aparentemente possa representar vantagem para o trabalhador, certamente encobrirá outras facetas proporcionando uma enorme insegurança jurídica.
Por outro lado, a flexibilização se mostra um fenômeno compatível com os preceitos trabalhistas constitucionalmente firmados. Tanto que a própria Constituição Federal prevê em seu artigo sétimo, inciso quinto a possibilidade de redução do salário caso negociada em convenção ou acordo coletivo.[10]
Nesse sentido, preceitua Azevedo:
[...] a flexibilização do direito do trabalho é o intento avesso à regulamentação rígida, por meio da criação estatal de normas jurídicas facilmente manejáveis. [...] se emprega tanto diante da tolerância cada vez maior na aplicação de condições trabalhistas inferiores às regulamentadas, quanto em face das políticas de desregulamentação do direito do trabalho.
Complementando a lição supra exposta, disserta Süssekind:
O objetivo primordial da flexibilização é propiciar a implementação de nova tecnologia ou novos métodos de trabalho e, bem assim, o de evitar a extinção de empresas, com evidentes reflexos nas taxas de desemprego e agravamento das condições socioeconômicas.[11]
Desse modo, a terceirização pode ser entendida como uma das hipóteses de flexibilização das normas trabalhistas, ao passo que, em princípio, de acordo com todas as normas e princípios de direito do trabalho insculpidos tanto na CLT como na Constituição Federal, trata-se de uma técnica ilegal de contratação. Contudo, como o próprio Tribunal excetua, existem situações em que se permite a sua utilização.
Ainda sobre os aspectos gerais atinentes à terceirização, no que tange à natureza jurídica do fenômeno em apresso, disserta Castro ser ela
contratual, consistindo no acordo de vontades celebrado entre duas empresas, de um lado a contratante, denominada tomadora, e de outro lado a contratada, denominada prestadora, pelo qual uma prestará serviços especializados de forma continuada à outra, em caráter de parceria.[12]
Durante muito tempo a doutrina jurídica vem tentando construir os elementos caracterizadores da terceirização nas relações de trabalho. Nesta senda, utilizando-se da construção elaborada por Rodrigo Coimbra estariam presentes nesta espécie de relação os seguintes elementos:
(1) vínculo jurídico de natureza contratual (de direito privado ou de direito administrativo); (2) relação trilateral (empresa tomadora, empresa prestadora e trabalhador; (3) coexistência de obrigações complexas; (4) especialização dos serviços; (5) direção do trabalho pela prestadora do serviço. (6) boa fé entre as partes.[13]
Conforme já se viu, esse vínculo contratual é de natureza civil, não estando relacionado com as normas atinentes ao vínculo de emprego. Além disso, trata-se de uma relação bem distinta das demais relações de trabalho, pois envolve três pessoas distintas, sendo que entre a terceira, que seria o trabalhador, e a primeira, no caso a empresa tomadora dos serviços não existe qualquer vínculo.
Trazendo o instituto da terceirização para a esfera trabalhista, tem-se, segundo expõe Mauricio Godinho, que
[...] para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.[14]
Como já visto, em tese, esse trabalhador contratado por intermédio dessa entidade interveniente deveria executar atividades secundárias da empresa e não as relacionadas à sua finalidade produtiva principal.
Justamente pela ausência de regulamentação legal, esse aspecto em torno da atividade a ser desempenhada pelo trabalhador terceirizado desde sempre dividiu opiniões. No entanto, após a intervenção do Tribunal Superior do Trabalho no assunto, tal dúvida parecia estar solucionada.
No intuito de solucionar o vazio legal e as infindáveis controvérsias a respeito da terceirização nas relações de trabalho, o TST editou o enunciado nº 256[15], lá no ano de 1986, onde estabeleceu a ilicitude da contratação de trabalhadores por empresa interposta, devendo o vínculo formar-se diretamente com a tomadora dos serviços. Contudo, excepcionou as atividades de trabalho temporário e de vigilância bancária, casos em que se admitiria a contratação interposta.
Sobre a antiga redação do enunciado supra mencionado, observa Carelli que “não houve em nenhum momento nesse enunciado a proibição à verdadeira terceirização, e sim à interposição de empresas com vistas a evitar o vínculo empregatício.”[16]
Mais adiante o respectivo enunciado foi reformado, vindo a compor a Súmula 331 do TST, que, após sofrer algumas alterações, atualmente assim disciplina:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
A partir da redação da súmula 331 é possível aferir as situações em que a terceirização é considerada lícita ou ilícita. Como se denota, em princípio, a terceirização é tida como uma técnica ilícita para o direito do trabalho. Contudo, a súmula acabou excepcionando a hipótese em que ela ocorra em atividades especializadas, como as de vigilância e limpeza, tidas como atividades-meio da empresa tomadora.
As atividades-meio consistem, nas palavras de Maurício Godinho Delgado, naquelas
[...] funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.[17]
Sobre o aspecto da ausência de pessoalidade, observa Castro que ela
[...] caracteriza-se pela ausência de ligação pessoal entre o trabalhador (empregado da prestadora de serviços) e a tomadora. A prestadora poderá substituir seu empregado sempre que lhe convier, estando obrigada, por força do contrato que celebrou com a tomadora, apenas a manter em execução os serviços contratados.[18]
Desse modo, as relações de trabalho formalizadas por meio de empresa interposta que não observem os limites estipulados pela súmula 331 do TST configurarão terceirizações irregulares e, portanto, ilícitas. Assim, a contratação para execução de atividade fim da empresa seria considerada uma terceirização ilícita, podendo ensejar o reconhecimento da relação de emprego entre a tomadora dos serviços e o trabalhador, caso presentes os requisitos do artigo terceiro da CLT.
É imperioso destacar que, no caso da terceirização lícita, quem deve fiscalizar as atividades do empregado é a empresa interposta e não a tomadora dos serviços, posto que a relação formalizada se dá entre empresa tomadora e empresa interposta (prestadora dos serviços) e não entre a tomadora e os empregados da interposta.
Da mesma forma, como bem ressalta Garcia, quem deve exercer o chamado poder disciplinar perante o trabalhador terceirizado, é o seu empregador, que é a empresa prestadora.”[19]
Em que pese caiba à empresa prestadora dos serviços a responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos trabalhadores a ela vinculados no caso de terceirização lícita, conforme já visto, a súmula 331 prevê a responsabilização subsidiária da empresa tomadora. Logo, pertinente se mostra à empresa tomadora que se mantenha fiscalizando a prestadora dos serviços, pois caso esta reste inadimplente, terá de arcar com o ônus.
Por outro lado, caso a terceirização seja ilícita, onde se constate a existência dos requisitos configuradores da relação de emprego entre o trabalhador supostamente terceirizado e a empresa tomadora, a responsabilidade de ambas as empresas envolvidas será solidária, em decorrência da interpretação que se faz do artigo 942 do Código Civil, que disciplina a responsabilidade civil, em combinação com o oitavo, parágrafo único da CLT, que trata da nulidade dos atos que atentem contra os preceitos instituídos naquela Consolidação.
Até o momento a súmula 331 vinha servindo de parâmetro para a resolução das controvérsias envolvendo relações de trabalho terceirizadas. Contudo, já há algum tempo se falava na edição de uma legislação que regulamentasse de maneira mais criteriosa os aspectos envolvendo a terceirização nas relações de trabalho. Com isso, encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 4.330, de 2004, sobre qual o presente excurso passará a dedicar-se no próximo capítulo.