RESUMO
Os conteúdos elencados nas doutrinas procuram demonstrar ao mundo científico na seara penal, conceitos existenciais no campo do garantismo e da substituição da prisão, como requisitos norteadores. Parece ser indispensável olhar a história do direito, visando entender que em tempos outros, os acontecimentos bons ou ruins, eram atribuídos às divindades. Para haver de fato, um controle da raiva dos deuses, criaram-se, proibições, ditas: regras, condutas, com caráter religioso, que desobedecidas, aplicava-se os castigos. Na esteira dessa concepção, surgem os crimes e suas penas. As abordagens dos temas são feitas sob o olhar científico, partindo de conceitos formulados pelos principais pensadores, responsáveis pelas obras, e outros que contribuem com os temas. As bem elaboradas exposições são feitas de forma clara, concisa e moderna, fornecendo instrumental teórico. Ao longo do caminhar humano, a tortura nas punições vem apreciada por legisladores, doutrinadores, que acreditam as penas como um suplício. No século XX foi banida a pena desumana no nosso país. Atualmente, é fato que as delegacias e presídios, abrigam internos em mais da metade de sua capacidade, fazendo-os revezar as poucas horas de descanso, dormir de pé, amarrados nas grades, em face de não tem haver espaço físico no piso para repousarem os corpos. O garantismo penal e a substituição das prisões tende a serem nos próximos séculos, elementos discutíveis, por legisladores e doutrinadores. Recentemente, o Brasil, ganhou destaque com a discussão da maioridade penal na sociedade e no parlamento.
PALAVRAS-CHAVE: Garantismo; prisão; legitimidade; direito; legalidade.
RESUME
The contents listed in the doctrines seek to demonstrate the scientific world in the criminal harvest, existential concepts in garantismo field and prison substitution as guiding requirements. It seems to be essential to look at the history of law, in order to understand that in other times, good or bad events were attributed to the deities. To be in fact, a rabies control of the gods, were created, prohibitions, said: rules, conduct, with religious character, who disobeyed, apply them punishments. In the wake of this conception, there are crimes and their sentences. The approaches of the themes are made under the scientific view, based on concepts formulated by leading thinkers, responsible for the works, and others who contribute to the topics. The elaborate displays are made of clear, concise and modern way, providing instrumental theoretical. Throughout the human walk, torture in punishment comes enjoyed by lawmakers, scholars, who believe the sentences as a punishment. In the twentieth century it was banished to inhuman punishment in our country. Currently, the fact that police stations and prisons, house built in more than half of its capacity, causing them to revise the few hours of rest, sleep standing up, tied the bars, in the face of has no physical floor space for resting bodies. The criminal garantismo and replacement of prisons tends to be in the coming centuries, questionable elements, legislators and scholars. Recently, Brazil, came to prominence with the discussion of criminal responsibility in society and in parliament.
KEYWORDS: garantismo; prison; legitimacy; law; legality.
INTRODUÇÃO
A descrição elencada a seguir nos conduz a entender melhor a teoria do garantismo penal, propondo-se a estabelecer critérios da racionalidade na intervenção estatal, deslegitimando qualquer modelo de controle social que coloca a defesa do social acima dos direitos e garantias individuais.
Muito se tem falado de uma atual crise no sistema penal, isto porque o direito penal passou a ser simbólico, ou seja, apresenta muitos símbolos de um rigor excessivo. Esse excesso de rigor é repousa no Código Penal. Tudo é definido como crime e a consequência acaba sendo a banalização da referida legislação penal, porquanto a mesma termina não sendo aplicada efetivamente, e, ensejando grandes discussões como a colocada no momento, à redução da maioridade penal.
A teoria do garantismo penal sugere para estabelecer critérios de racionalidade e de civilidade à intervenção penal, propiciando os direitos e garantias individuais aos povos, quando apenados.
Percebido dessa forma o modelo garantista permite a criação de um instrumental prático-teórico, legítimo à tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam eles públicos ou privados.
A presença dos princípios constitucionais como elemento da ciência jurídico-criminal, se ajusta com a sua própria finalidade, objetivando, às restrições ao exercício de direito relativo, inserido nas sanções, onde os principais estudos e discussões são sobre a pena e suas finalidades.
Neste sentido, torna-se presente a conscientização do divórcio existente entre as penalidades e as possibilidades de cunho emotivo que remetem, insistentemente, todo o sistema para o caminho da vingança.
O enunciado procura averiguar de maneira global a adequação da substituição da pena privativa de liberdade, para tanto, utilizando as alternativas punitivas à prisão dispostas no sistema jurídico penal no Brasil, para serem aplicadas nos crimes de menor e médio potencial ofensivo, pleiteando a cominação de penas alternativas como regra e a privação de liberdade apenas em casos de exceção.
Da análise da legitimidade, observam-se os princípios da dignidade da pessoa, da humanização da pena e da intervenção mínima do direito penal. Referente à adequação, ver-se o delinear das finalidades da pena, observando-se os aspectos ligados à reincidência, ao descumprimento das sanções, ao custo da pena e à reinserção social do individuo.
AS CONCEPÇÕES DO GARANTISMO NO ESTADO DEMACRÁTICO
Os ideais garantista clássicos, deve se coadunar com a vedação da cobertura deficiente, principalmente no tocante à criminalidade da alta classe, que até o momento, principalmente, quanto aos aspectos processuais morosos e lentos, encontram-se praticamente imunes no Brasil.
Quanto a eles, o direito penal não cumpre a sua função, considerando que o rito processual não materializa a persecução penal mínima exigível e consequentemente propiciar a imposição e execução da sanção cabível ao delinquente.
Um sistema justo, portanto, tanto no aspecto negativo quanto no positivo do garantismo, devem se compatibilizar, isto porque, por natureza, se complementam; ou seja, o excesso é identificado a partir do momento em que o exercício do dever de proteção extrapola os limites constitucionais, fugindo dos seus objetivos legítimos. Conforme (SILVA, et al., 2011):
A legitimidade do poder de punir do Estado, que se fundamenta na função de defesa social atribuída à pena, autoriza o exercício de uma violência contra o indivíduo que pratica o delito. Entretanto, a contradição existente entre a preservação dos direitos e garantias fundamentais e a aplicação da pena privativa de liberdade e aa constatação historicamente reiterada da incapacidade do Estado em promover a finalidade da pena, que é a ressocialização do preso e a sua reinserção social, indicam a necessidade do estudo das doutrinas fundantes de um sistema punitivo condizente com o Estado Democrático de Direito. Nesse contexto, intenta-se analisar as teorias que buscam amoldar a aplicação da pena aos princípios constitucionais, apontando os fundamentos de um modelo efetivamente legítimo [1].
De certa forma, a teoria garantista do direito recupera a idéia do contrato social. Coloca no centro do pacto, os valores da pessoa humana, revitalizando as funções da constituição, no seio de uma sociedade marcada pelas constantes mudanças.
A constituição atual, espeque do Estado de Direito, descreve respeito, tanto em relação às formas e procedimentos que estabelecem, quanto aos objetivos que prescrevem impregnados pelos valores incorporados em seu texto positivado.
Têm-se na teoria do garantismo jurídico uma teoria geral que oferece instrumentos ao artesão do direito para operacionalizar a realização de atos almejados à defesa dos direitos humanos e de uma sociedade verdadeiramente democrática. (ZAFFARONI, et al., 2003):
As teorias da pena surgiram em razão da necessidade teórica e filosófica de se racionalizar o exercício do poder punitivo, que remete à própria legitimidade do Estado, de maneira a justificar a exclusão da vítima na persecução penal e a prática de uma violência contra o indivíduo que pratica uma infração penal. Dessa forma, essas teorias fundamentam a legitimidade do jus puniendi, considerando-o imprescindível para a defesa da sociedade.
Com referência ao interrogatório on-line, [2] no Brasil, Apresentam-se várias denominações, tais como: interrogatório por videoconferência, teleaudiência, interrogatório por teleconferência e interrogatório virtual. Para o doutrinador Paulo Rangel o conceito do ato de interrogar via on-line se coloca como:
Aquele em que o acusado responde de dentro do presídio às perguntas formuladas pelo magistrado, este que permanece em sua sala de audiências no Fórum e realiza o interrogatório por meio de um monitor conectado a um sistema de software próprio.
Assim, dentro do presídio se encontram o acusado, seu advogado, dois agentes, dois monitores de vídeos, um microfone, uma impressora e uma câmera conectada a um computador, enquanto que no gabinete do magistrado os mesmos equipamentos ficam instalados e ligados por meio de fibra ótica, de modo que o próprio juiz, utilizando-se de um controle remoto, poderá conduzir a realização do interrogatório on-line, monitorando a direção da câmera instalada no complexo penitenciário, podendo focalizar o interrogado, o advogado ou outra pessoa que se encontre na sala do presídio.
Assim, com o auxílio de toda a tecnologia, torna-se possível realizar o interrogatório à distância, bastando que estejam presentes, além do juiz e do acusado, o representante do Ministério Público e os advogados ou defensores, tudo com vistas a assegurar os direitos e garantias fundamentais do réu. De modo a se verificar em Tribunais do nosso País que têm emitidos os seguintes entendimentos quanto à questão do interrogatório on-line:
INTERROGATÓRIO JUDICIAL ON-LINE. Valor-Entendimento – O sistema de teleaudiência utilizado no interrogatório judicial é válido à medida que são garantida visão, audição, comunicação reservada entre o réu e seu defensor e faculta, ainda, a gravação em compact disc, que será anexado aos autos para eventual consulta. Assim, respeita-se a garantia da ampla defesa, pois o acusado tem condições de dialogar com o julgador, podendo ser visto e ouvido, além de conversar com seu defensor em canal de áudio reservado. (TACRM/SP – Apelação nº 1.384.389/8 – São Paulo – 4ª Câmara – Relator: Ferraz de Arruda – 21.10.2003 – V.U., Voto nº 11.088). Habeas Corpus – Pretensão de se anular instrução realizada pelo sistema de videoconferência – Alegação de violação dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa – Nulidade inocorrente – violação não caracterizada porque mantido o contato visual e direto entre todas a partes e porque facultada a permanência de um defensor na sala de audiência e outro na sala especial onde o réu se encontra – Medida que, ademais acarreta celeridade na prestação jurisdicional e sensível redução de custos para o Estado- Ordem denegada. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Habeas Corpus nº 428.580-3/8). Recurso de habeas corpus. Processo Penal. Interrogatório feito via sistema conferência em real time. Inexistindo a demonstração de prejuízo, o ato reprochado não pode ser anulado, ex vi artigo 563 do CPP. Recurso desprovido. (STJ, RHC 6272/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Félix Fischer, j. 3/4/97, impetrante Evaldo Aparecido dos Santos).
A VIOLÊNCIA SEXUAL E FAMILIAR NO BANCO DOS RÉUS
Ainda que se pretenda restringir a questão da sexualidade ao grupo de adolescentes, deparamo-nos com a dificuldade de estabelecer conceitos delimitadores. Os Magistrados, quando o tema é sexualidade (violência), tomam depoimentos (oitiva) com muita cautela, minuciosos, ricos e cheios de detalhes, até os de menos importância, buscando a todo tempo, desvendar todos os caminhos percorridos por aqueles que cometem delitos contra crianças e adolescentes, nesta linha afirma (MONTEIRO apud BARBOSA, 2002) que:
Como a sexualidade o conceito de adolescência toma-se também questionável quando utilizado abstratamente, para nomear de forma indiscriminada pessoas que compartilham uma determinada faixa etária e certas características, tomadas como gerais. Isso porque tal utilização deixa de considerar distinções de classe, grupo social e experiências de vida.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), quanto à violência sexual contra criança e adolescente, aduz: “Art. 5° - Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais § 4°. A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.
A violência familiar é tema bastante recorrente no meio jurídico brasileiro. Casamento não deixou de ser a forma clássica para se constituir família, sem esquecer a união estável, inclusive com pessoas do mesmo sexo (união homoafetiva) [3]. Acerca da primazia do casamento na geração de relações familiares, apregoa (PERREIRA, 2004): [...] casamento que gera as relações familiares originariamente. Certo é que existe fora do casamento, produzindo consequências previstas e reguladas no Direito de Família. [...] não perdem de vista as relações advindas do casamento [...].
Na seara da violência familiar tivemos em 2010, o julgamento dos acusados de matar a menina Isabella. O casal acabou condenado, conforme sentença a seguir [4]:
“VISTOS” 1. ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, qualificados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público porque no dia 29 de março de 2.008, por volta de 23:49 horas, na rua Santa Leocádia, Vila lsolina Mazei, nesta Capital, agindo em concurso e com identidade de propósitos, teriam praticado crime de homicídio triplamente qualificado pelo meio cruel (asfixia mecânica e sofrimento intenso), utilização de recurso que impossibilitou a defesa da ofendida (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente pela janela) e com o objetivo de ocultar crime anteriormente cometido (esganadura e ferimentos praticados anteriormente contra a mesma vítima) contra a menina ISABELLA OLIVEIRA NARDONI. Aponta a denúncia também que os acusados, após a prática do crime de homicídio referido acima, teriam incorrido também no delito de fraude processual, ao alterarem o local do crime com o objetivo de inovarem artificiosamente o estado do lugar e dos objetos ali existentes, com a finalidade de induzir a erro o juiz e os peritos e, com isso, produzir efeito em processo penal que viria a ser iniciado. 2. Após o regular processamento do feito em Juízo, os réus acabaram sendo pronunciados, nos termos da denúncia, remetendo-se a causa assim a julgamento ao Tribunal do Júri, cuja decisão foi mantida em grau de recurso. 3. Por esta razão, os réus foram então submetidos a julgamento perante este Egrégio 2° Tribunal do Júri da Capital do Fórum Regional de Santana, após cinco dias de trabalhos, acabando este Conselho Popular, de acordo com o termo de votação anexo, reconhecendo que os acusados praticaram, em concurso, um crime de homicídio contra a vítima Isabella Oliveira Nardoni, pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado pelo meio cruel, pela utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima e para garantir a ocultação de delito anterior, ficando assim afastada a tese única sustentada pela Defesa dos réus em Plenário de negativa de autoria. Além disso, reconheceu ainda o Conselho de Sentença que os réus também praticaram, naquela mesma ocasião, o crime conexo de fraude processual qualificado. É a síntese do necessário. FUNDAMENTAÇÃO. 4. Em razão dessa decisão, passo a decidir sobre a pena a ser imposta a cada um dos acusados em relação a este crime de homicídio pelo qual foram considerados culpados pelo Conselho de Sentença. Uma vez que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não se mostram favoráveis em relação a ambos os acusados, suas penas-base devem ser fixadas um pouco acima do mínimo legal. Isto porque a culpabilidade, a personalidade dos agentes, as circunstâncias e as consequências que cercaram a prática do crime, no presente caso concreto, excederam a previsibilidade do tipo legal, exigindo assim a exasperação de suas reprimendas nesta primeira fase de fixação da pena, como forma de reprovação social à altura que o crime e os autores do fato merecem. Com efeito, as circunstâncias específicas que envolveram a prática do crime ora em exame demonstram a presença de uma frieza emocional e uma insensibilidade acentuada por parte dos réus, os quais após terem passado um dia relativamente tranquilo ao lado da vítima, passeando com ela pela cidade e visitando parentes, teriam, ao final do dia, investido de forma covarde contra a mesma, como se não possuíssem qualquer vínculo afetivo ou emocional com ela, o que choca o sentimento e a sensibilidade do homem médio, ainda mais porque o conjunto probatório trazido aos autos deixou bem caracterizado que esse desequilíbrio emocional demonstrado pelos réus constituiu a mola propulsora para a prática do homicídio. De igual forma relevante as consequências do crime na presente hipótese, notadamente em relação aos familiares da vítima. Porquanto não se desconheça que em qualquer caso de homicídio consumado há sofrimento em relação aos familiares do ofendido, no caso específico destes autos, a angústia acima do normal suportada pela mãe da criança Isabella, Sra. Ana Carolina Cunha de Oliveira, decorrente da morte da filha, ficou devidamente comprovada nestes autos, seja através do teor de todos os depoimentos prestados por ela nestes autos, seja através do laudo médico-psiquiátrico que foi apresentado por profissional habilitado durante o presente julgamento, após realizar consulta com a mesma, o que impediu inclusive sua permanência nas dependências deste Fórum, por ainda se encontrar, dois anos após os fatos, em situação aguda de estresse (F43.0 - CID 10), face ao monstruoso assédio a que a mesma foi obrigada a ser submetida como decorrência das condutas ilícitas praticadas pelos réus, o que é de conhecimento de todos, exigindo um maior rigor por parte do Estado-Juiz quanto à reprovabilidade destas condutas. A análise da culpabilidade, das personalidades dos réus e das circunstâncias e consequências do crime, como foi aqui realizado, além de possuir fundamento legal expresso no mencionado art. 59 do Código Penal, visa também atender ao princípio da individualização da pena, o qual constitui veto r de atuação dentro da legislação penal brasileira, na lição sempre lúcida do professor e magistrado Guilherme de Souza Nucci: "Quanto mais se cercear a atividade individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a possibilidade de que analise a personalidade, a conduta social, os antecedentes, os motivos, enfim, os critérios que são subjetivos, em cada caso concreto, mais cresce a chance de padronização da pena, o que contraria, por natureza, o princípio constitucional da individualização da pena, aliás, cláusula pétrea" ("Individualização da Pena", Ed. RT, 2" edição, 2007, pág. 195). Assim sendo, frente a todas essas considerações, majoro a pena-base para cada um dos réus em relação ao crime de homicídio praticado por eles, qualificado pelo fato de ter sido cometido para garantir a ocultação de delito anterior (inciso V, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal) no montante de 1/3 (um terço), o que resulta em 16 (dezesseis) anos de reclusão, para cada um deles. Como se trata de homicídio triplamente qualificado, as outras duas qualificadoras de utilização de meio cruel e de recurso que dificultou a defesa da vítima (incisos III e IV, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal), são aqui utilizadas como circunstâncias agravantes de pena, uma vez que possuem previsão específica no art. 61, inciso II, alíneas "c" e "d" do Código Penal. Assim, levando-se em consideração a presença destas outras duas qualificadoras, aqui admitidas como circunstâncias agravantes de pena, majoro as reprimendas fixadas durante a primeira fase em mais Y4 (um quarto), o que resulta em 20 (vinte) anos de reclusão para cada um dos réus. Justifica-se a aplicação do aumento no montante aqui estabelecido de Y4 (um quarto), um pouco acima do patamar mínimo, posto que tanto a qualificadora do meio cruel foi caracterizada na hipótese através de duas ações autônomas (asfixia e sofrimento intenso), como também em relação à qualificadora da utilização de recurso que impossibilitou a defesa da vítima (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente na defenestração). Pelo fato do corréu Alexandre ostentar a qualidade jurídica de genitor da vítima Isabella, majoro a pena aplicada anteriormente a ele em mais 1/6 (um sexto), tal como autorizado pelo art. 61, parágrafo segundo, alínea "e" do Código Penal, o que resulta em 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Como não existem circunstâncias atenuantes de pena a serem consideradas, tomo definitivas as reprimendas fixadas acima para cada um dos réus nesta fase. Por fim, nesta terceira e última fase de aplicação de pena, verifica-se a presença da qualificadora prevista na parte final do parágrafo quarto, do art. 121 do Código Penal, pelo fato do crime de homicídio doloso ter sido praticado contra pessoa menor de 14 anos, daí porque majoro novamente as reprimendas estabelecidas acima em mais 1/3 (um terço), o que resulta em 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão para o corréu Alexandre e 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão para a corré Anna Jatobá, Como não existem outras causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas nesta fase, tomo definitivas as reprimendas fixadas acima. Quanto ao crime de fraude processual para o qual os réus também teriam concorrido, verifica se que a reprimenda nesta primeira fase da fixação deve ser estabelecida um pouco acima do mínimo legal, já que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são favoráveis, como já discriminado acima, motivo pelo qual majoro em 1/3 (um terço) a pena-base prevista para este delito, o que resulta em 04 (quatro) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa, sendo que o valor unitário de cada dia-multa deverá corresponder a 1/5 (um quinto) do valor do salário mínimo, uma vez que os réus demonstraram, durante o transcurso da presente ação penal, possuírem um padrão de vida compatível com o patamar aqui fixado. Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena a serem consideradas. Presente, contudo, a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 347 do Código Penal, pelo fato da fraude processual ter sido praticada pelos réus com o intuito de produzir efeito em processo penal ainda não iniciado, as penas estabelecidas acima devem ser aplicadas em dobro, o que resulta numa pena final para cada um deles em relação a este delito de 08 (oito) meses de detenção e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantido o valor unitário de cada dia-multa estabelecido acima. 5. Tendo em vista que a quantidade total das penas de reclusão ora aplicadas aos réus pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado ser superior a 04 anos, verifica-se que os mesmos não fazem jus ao benefício da substituição destas penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 44, inciso I do Código Penal. Tal benefício também não se aplica em relação às penas impostas aos réus pela prática do delito de fraude processual qualificada, uma vez que as além das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não são favoráveis aos réus, há previsão específica no art. 69, parágrafo primeiro deste mesmo diploma legal obstando tal benefício de substituição na hipótese. 6. Ausentes também as condições de ordem objetivas e subjetivas previstas no art. 77 do Código Penal, já que além das penas de reclusão aplicadas aos réus em relação ao crime de homicídio terem sido fixadas em quantidades superiores a 02 anos, as condições judiciais do art. 59 não são favoráveis a nenhum deles, como já especificado acima, o que demonstra que não faz jus também ao benefício da suspensão condicional do cumprimento de nenhuma destas penas privativas de liberdade que ora lhe foram aplicadas em relação a qualquer dos crimes. 7. Tendo em vista o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea "a" do Código Penal e também por ter o crime de homicídio qualificado a natureza de crimes hediondos, a teor do disposto no artigo 20, da Lei n 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, os acusados deverão iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em regime prisional FECHADO. Quanto ao delito de fraude processual qualificada, pelo fato das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não serem favoráveis a qualquer dos réus, deverão os mesmos iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em relação a este delito em regime prisional SEMIABERTO, em consonância com o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea "c" e seu parágrafo terceiro, daquele mesmo Diploma Legal. 8. Face à gravidade do crime de homicídio triplamente qualificado praticado pelos réus e à quantidade das penas privativas de liberdade que ora lhes foram aplicadas, ficam mantidas suas prisões preventivas para garantia da ordem pública, posto que subsistem os motivos determinantes de suas custódias cautelares, tal como previsto nos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal, devendo aguardar detidos o trânsito em julgado da presente decisão. Como este Juízo já havia consignado anteriormente, quando da prolação da sentença de pronúncia - respeitados outros entendimentos em sentido diverso - a manutenção da prisão processual dos acusados, na visão deste julgador, mostra-se realmente necessária para garantia da ordem pública, objetivando acautelar a credibilidade da Justiça em razão da gravidade do crime, da culpabilidade, da intensidade do dolo com que o crime de homicídio foi praticado por eles e a repercussão que o delito causou no meio social, uma vez que a prisão preventiva não tem como único e exclusivo objetivo prevenir a prática de novos crimes por parte dos agentes, como exaustivamente tem sido ressaltado pela doutrina pátria, já que evitar a reiteração criminosa constitui apenas um dos aspectos desta espécie de custódia cautelar. Tanto é assim que o próprio Colendo Supremo Tribunal Federal já admitiu este fundamento como suficiente para a manutenção de decreto de prisão preventiva: "HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA "CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA", NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO." "O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública." (STF, HC 85298-SP, Ia Turma, rel. Min. Carlos Aires Brito, julgo 29.03.2005, sem grifos no original). Portanto, diante da hediondez do crime atribuído aos acusados, pelo fato de envolver membros de uma mesma família de boa condição social, tal situação teria gerado revolta à população não apenas desta Capital, mas de todo o país, que envolveu diversas manifestações coletivas, como fartamente divulgado pela mídia, além de ter exigido também um enorme esquema de segurança e contenção por parte da Polícia Militar do Estado de São Paulo na frente das dependências deste Fórum Regional de Santana durante estes cinco dias de realização do presente julgamento, tamanho o número de populares e profissionais de imprensa que para cá acorreram, daí porque a manutenção de suas custódias cautelares se mostra necessária para a preservação da credibilidade e da respeitabilidade do Poder Judiciário, as quais ficariam extremamente abaladas caso, agora, quando já existe decisão formal condenando os acusados pela prática deste crime, conceder-lhes o benefício de liberdade provisória, uma vez que permaneceram encarcerados durante toda a fase de instrução. Esta posição já foi acolhida inclusive pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como demonstra a ementa de acórdão a seguir transcrita: "LIBERDADE PROVISÓRIA Benefício pretendido - Primariedade do recorrente - Irrelevância - Gravidade do delito - Preservação do interesse da ordem pública - Constrangimento ilegal inocorrente." (In JTJ/Lex 201/275, RSE n° 229.630-3, 2U Câm. Crim., rel. Des. Silva Pinto, julgo em 09.06.97). O Nobre Desembargador Caio Eduardo Canguçu de Almeida, naquele mesmo voto condutor do V. acórdão proferido no mencionado recurso de "habeas corpus", resume bem a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva no presente caso concreto: "Mas, se um e outro, isto é, se clamor público e necessidade da preservação da respeitabilidade de atuação jurisdicional se aliarem à certeza quanto à existência do fato criminoso e a veementes indícios de autoria, claro que todos esses pressupostos somados haverão de servir de bom, seguro e irrecusável fundamento para a excepcionalização da regra constitucional que presumindo a inocência do agente não condenado, não tolera a prisão antecipada do acusado." E, mais à frente, arremata: "Há crimes, na verdade, de elevada gravidade, que, por si só, justificam a prisão, mesmo sem que se vislumbre risco ou perspectiva de reiteração criminosa. E, por aqui, todos haverão de concordar que o delito de que se trata, por sua gravidade e característica chocante, teve incomum repercussão, causou intensa indignação e gerou na população incontrolável e ansiosa expectativa de uma justa contraprestação jurisdicional. A prevenção ao crime exige que a comunidade respeite a lei e a Justiça, delitos havendo, tal como o imputado aos pacientes, cuja gravidade concreta gera abalo tão profundo naquele sentimento, que para o restabelecimento da confiança no império da lei e da Justiça exige uma imediata reação. A falta dela mina essa confiança e serve de estímulo à prática de novas infrações, não sendo razoável, por isso, que acusados por crimes brutais permaneçam livre, sujeitos a uma consequência remota e incerta, como se nada tivessem feito." (sem grifos no original). Nessa mesma linha de raciocínio também se apresentou o voto do não menos brilhante Desembargador revisor, Dr. Luís Soares de Mello que, de forma firme e consciente da função social das decisões do Poder Judiciário, assim deixou consignado: "Aquele que está sendo acusado, e com indícios veementes, volte-se a dizer, de tirar de uma criança, com todo um futuro pela frente, aquilo que é o maior 'bem' que o ser humano possui - 'a vida' - não pode e não deve ser tratado igualmente a tantos outros cidadãos de bem e que seguem sua linha de conduta social aceitável e tranquila. E o Judiciário não pode ficar alheio ou ausente a esta preocupação, dês que a ele, em última instância, é que cabe a palavra e a solução. Ora. Aquele que está sendo acusado, 'em tese', mas por gigantescos indícios, de ser homicida de sua 'própria filha' - como no caso de Alexandre - e 'enteada' - aqui no que diz à Anua Carolina - merece tratamento severo, não fora o próprio exemplo ao mais da sociedade. Que é também função social do Judiciário. É a própria credibilidade da Justiça que se põe à mostra, assim." (sem grifos no original). Por fim, como este Juízo já havia deixado consignado anteriormente, ainda que se reconheça que os réus possuem endereço fixo no distrito da culpa, posto que, como noticiado, o apartamento onde os fatos ocorreram foi adquirido pelo pai de Alexandre para ali estabelecessem seu domicílio, com ânimo definitivo, além do fato de Alexandre, como provedor da família, possuir profissão definida e emprego fixo, como ainda pelo fato de nenhum deles ostentarem outros antecedentes criminais e terem se apresentado espontaneamente à Autoridade Policial para cumprimento da ordem de prisão temporária que havia sido decretada inicialmente, isto somente não basta para assegurar-lhes o direito à obtenção de sua liberdade durante o restante do transcorrer da presente ação penal, conforme entendimento já pacificado perante a jurisprudência pátria, face aos demais aspectos mencionados acima que exigem a manutenção de suas custódias cautelares, o que, de forma alguma, atenta contra o princípio constitucional da presunção de inocência: "RHC PROCESSUAL PENAL - PRISÃO PROVISÓRIA - A primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não impedem, por si só, a prisão provisória" (STJ, 6a Turma, v.u., ROHC n° 8566-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgo em 30.06.1999). "HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIV A. ASSEGURAR A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. 1. A existência de indícios de autoria e a prova de materialidade, bem como a demonstração concreta de sua necessidade, lastreada na ameaça de testemunhas, são suficientes para justificar a decretação da prisão cautelar para garantir a regular instrução criminal, principalmente quando se trata de processo de competência do Tribunal do Júri. 2. Nos processos de competência do Tribunal Popular, a instrução criminal exaure-se definitivamente com o julgamento do plenário (arts. 465 a 478 do CPP). 3. Eventuais condições favoráveis ao paciente tais como a primariedade, bons antecedentes, família constituída, emprego e residência fixa - não impedem a segregação cautelar, se o decreto prisional está devidamente fundamentado nas hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Nesse sentido: RHC 16.236/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 17/12/04; RHC. 16.357/PR, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 9/2/05; e RHC 16.718/MT, de minha relatoria, DJ de 1°/2/05).4. Ordem denegada. (STJ, 5" Turma, v.u., HC n° 99071/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgo em 28.08.2008). Ademais, a falta de lisura no comportamento adotado pelos réus durante o transcorrer da presente ação penal, demonstrando que fariam tudo para tentar, de forma deliberada, frustrar a futura aplicação da lei penal, posto que após terem fornecido material sanguíneo para perícia no início da apuração policial e inclusive confessado este fato em razões de recurso em sentido estrito, apegaram-se a um mero formalismo, consistente na falta de assinatura do respectivo termo de coleta, para passarem a negar, de forma veemente, inclusive em Plenário durante este julgamento, terem fornecido aquelas amostras de sangue, o que acabou sendo afastado posteriormente, após nova coleta de material genético dos mesmos para comparação com o restante daquele material que ainda estava preservado no Instituto de Criminalística. Por todas essas razões, ficam mantidas as prisões preventivas dos réus que haviam sido decretadas anteriormente por este Juízo, negando-lhes assim o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão condenatória. DECISÃO. 9. Isto posto, por força de deliberação proferida pelo Conselho de Sentença que JULGOU PROCEDENTE a acusação formulada na pronúncia contra os réus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, ambos qualificados nos autos, condeno-os às seguintes penas: a) corréu ALEXANDRE ALVES NARDONI: - pena de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, agravado ainda pelo fato do delito ter sido praticado por ele contra descendente, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c/c o parágrafo quarto, parte final, art. 13, parágrafo segundo, alínea "a" (com relação à asfixia) e arts. 61, inciso Il, alínea "e", segunda figura e 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a "sursis"; pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMIABERTO, sem direito a "sursis" e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo. B) corrê ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ: - pena de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos. triplamente qualificado, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c/c. o parágrafo quarto, parte final e art. 29, todos do Código Penal. a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a "sursis": - pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada. tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMIABERTO, sem direito a "sursis" e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo. 10. Após o trânsito em julgado, feitas as devidas anotações e comunicações, lancem-se os nomes dos réus no livro Rol dos Culpados, devendo ser recomendados, desde logo, nas prisões em que se encontram recolhidos, posto que 1hes foi negado o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão [...].
ALTERNATIVAS POSITIVADAS DA PUNIÇÃO
As penas alternativas têm demonstrado um caráter altamente humanitário em relação às outras punições. No Brasil, as penas alternativas, sobretudo a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas tem sido um referencial da magistratura na aplicação de execução penal, mesmo que a sociedade não concorde.
As penas são inclusive, apontadas como o mecanismo responsável pela não implosão definitiva do sistema carcerário, apresentado resultados animadores na recuperação de apenados.
Se a tendência é prosseguir na humanização punitiva, as penas alternativas servirão como matéria de estudo da ciência penal na busca constante de novos redimensionamentos para aplicação desse tipo de penas. O Brasil discute com mais ênfase a redução da maioridade penal.
Com a ampliação do controle penal pelo rumo das alternativas à pena de prisão, reproduz-se a coerência panóptica do sistema de justiça criminal e o mesmo discurso aplicado pelos chamados reformadores dos séculos das luzes: transformar o Direito Penal, humanizando as penas e incentivar a aplicação de medidas alternativas a pena privativa de liberdade, que deve ser somente reservada aos indivíduos violentos e perigosos à ordem social, alargando, de maneira muito “racional” o espectro da ilegalidade punível e a fiscalização sobre o corpo, a alma e o “bolso” dos indivíduos, caracterizando, dessa forma, a cultura do controle social através do Direito Penal [5].
As penas alternativas não deixam no apenado, o rótulo de ex-presidiário, talvez o mal maior que o Estado possa causar à pessoa humana, pela marca que essa qualidade deixa.
A prestação de serviços é o maior exemplo de evolução do direito penal moderno, porque pune a transgressão praticada e valoriza o condenado, dando-lhe oportunidade de demonstrar aptidões profissionais, certamente, aproveitadas após o cumprimento da sanção, retirando-o da sena do crime, levando-o ao exercício consciente da cidadania.
A ideia de um direito penal mínimo, equilibrado, encontra-se incrustada na noção de um Estado Social, tendo objetivos fundamentais voltados para a garantia da erradicação, sobre tudo da pobreza extrema, bem como a redução da desigualdade social. A formação de uma sociedade de pessoas ordeiras e livres.
A DIGNIDADE HUMANA COMO PRESSUPOSTO
A dignidade humana, um valor supremo. Obriga a valoração que tenha em conta o seu sentido constitucional e não uma idéia vazia do homem. Cumprir a lei é assegurar direitos é papel do Estado Democrático de Direito. Segundo o constitucionalista (SILVA, 2005):
A dignidade da pessoa humana [como já escrevi de outra feita] constitui um valor que atrai a realização dos direitos fundamentais do homem, em todas as suas dimensões, e, como a democracia é o único regime político capaz de propiciar a efetividade desses direitos, o que significa dignificar o homem, é ela que se revela como o seu valor supremo, o valor que a dimensiona e humaniza. Por conseguinte, a interpretação constitucional não tem outra missão senão a de prestigiá-la, com o que se estará dando primazia a todos os direitos fundamentais do homem. Nessa perspectiva, não terá cabimento a crítica que certa corrente faz à jurisprudência dos valores no sentido de que ela propicia a atuação subjetiva do juiz. Ora, no que tange à proteção dos direitos fundamentais não há que ter limites. A força expansiva dos direitos fundamentais impõe o dever de interpretar a normatividade vigente no sentido mais favorável à sua efetividade. Esse princípio de efetividade se impõe até mesmo no caso de colidência entre direitos, pois um deles há de ser aplicado, e é a mesma concepção interpretativa que oferece a solução por meio da técnica da ponderação dos direitos, para saber qual deve prevalecer no caso concreto.
E continua afirmando, que:
O Supremo Tribunal Federal mesmo, apesar de certa timidez na construção constitucional, já tem dado contribuição relevante aos princípios democráticos. Basta repassar os repertórios de sua jurisprudência e lembrar a doutrina do habeas-corpus, de que proveio o mandado de segurança. Como Tribunal da Federação, ele tem sido insuperável. A propósito dessa posição, é que se deve ter em mente a opinião de Ruy Barbosa que, por volta de 1914, reconheceu grandes triunfos na justiça brasileira, pelos quais “direitos supremos, algumas vezes imolados, acabaram por vingar, em boa parte, na corrente dos arestos. Haja vista os grandes resultados, que, graças a ela, se apuraram, sob o estado de sítio deste ano [1914], quando, mercê das suas sentenças, alcançamos salvar, da liberdade de imprensa, uma parte considerável, e preservar os debates parlamentares das trevas, em que os queria envolver a ditadura, com a cumplicidade submissa do próprio Congresso Nacional [6].
No Estado Democrático todos os princípios que o regem devem se basear no respeito à pessoa humana, funcionando como princípio estruturante, representando o arcabouço político fundamental.
O Estado brasileiro, não proporciona a seus apenados o mínimo de dignidade, conforme os ditames constitucionais, em face da ineficiência do Estado que não consegue deter os delinquentes de forma humana.
CONCLUSÃO
Os livros que abordam o tema, sua consequência nos enunciados escritos, pode-se concluir que a compreensão de todos esses fenômenos da norma jurídica é de fundamental e magnífica importância para todos aqueles que se proponham a estudar e a entender as curvas nas lides operacionais do direito.
O trato da ciência do direito não prescinde da distinção entre o que integra e o que não integra o mundo jurídico posto. Várias são as soluções apontadas pelo garantismo penal que seriam uma verdadeira reforma no sistema penal e criminológico mundial, mas seria tema para uma enciclopédia.
Na configuração da norma penal, a concepção substancialista é uma consequência lógica e direta da fusão entre o direito e a moral, reduzindo-se, pois, os níveis de garantias oferecidas pela proibição formal da conduta representada pelo princípio da legalidade em sentido bastante amplo e estrito, substituindo-o pela noção de conduta.
No interior do modelo que não seja garantista, toda e qualquer conduta desvaliosa é definida como ilícita, visto que as zonas de valoração moral e jurídica são simétricas. Da conduta comissiva ou omissiva exterior lesiva ao bem jurídico, o sistema repressivo invade a alma do autor, criminalizando-a.
A ação punitiva, anterior à própria contenda que a orienta na trilha do tempo e no espaço, guiada por conteúdo antropológico que teve diversos fundamentos, entre eles místicos, teleológicos, a vingança privada, a segurança social e outras, que sempre são questionados, não se constrói o suficiente na sua sustentação.
Atualmente as penas se baseiam em diversas teorias que buscam se estabelecerem por intermédio de fundamentos científicos, nas suas finalidades, com destaque para as teorias preventivas e ecléticas das penas em comento.
A mão do Estado, tendo como elemento a prisão, esta muito distante de revelar-se como eficaz de coibir o delito, expõe o antagonismo entre os propósitos e consequentemente os resultados obtidos, através de grandes índices de reincidência criminal, com ênfase aos efeitos sociológicos, psicológicos e de comportamento causados aos criminosos, além do enorme custo financeiro para a nossa sociedade.
As circunstâncias judiciais que orientam a aplicação da pena, principalmente aquelas de natureza subjetiva, estabelecem uma situação de fato inverificável que ofende a estrutura do modelo penal proposto.
O discurso da proteção dos bens jurídicos, que busca da legitimidade à intervenção punitiva do Estado, tem-se fundamentado na noção primordial de segurança do cidadão, seja ele urbano ou rural, com a clara conotação de defesa social.
As alternativas penais como um instrumento para a construção de um sistema penal capaz de efetivar ao mesmo tempo a proteção de bens jurídicos valiosos para a nossa sociedade e, em uma tangente garantista, o respeito à dignidade humana do infrator sob todos os seus aspectos.
A norma que definiu as infrações penais de menor potencial ofensivo, priorizando a aplicação de alternativas penais à prisão para tais delitos e a Lei 9.714/98, que ampliou o campo de penas restritivas, além do alcance das hipóteses de sua aplicação, sendo permitido um conceito doutrinário, aqui efetivado, das infrações de médio potencial ofensivo, estruturando de maneira normativa, o chamado sistema penal alternativo à prisão.
A implantação de um sistema de alternativas penais impede as misérias em consequência da aplicação da pena privativa de liberdade, que esmaga, degrada e viola a todos os direitos fundamentais da pessoa humana, principalmente nas hipóteses de infrações penais de menor e médio potencial ofensivo.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei n° 8.069 de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente.
______. Lei n° 9.714 de 25 de novembro de 1998. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. Lei n° 8.069 de 13 de julho de 1990.
MONTEIRO, Simone: Gênero, saúde e proteção entre jovens: um perfil tradicional apud BARBOSA, Regina Maria, et al. Interfaces - Gênero, sexualidade e saúde reprodutiva. São Paulo: Unicamp, 2002.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. V. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
ZAFFARONI, E. Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro - Primeiro Volume. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
Notas:
[1] Texto de Margarida Bittencourt da Silva, Leonardo Pereira Martins, Nivaldo dos Santos, Helenisa Maria Gomes de Oliveira Neto. Estado Democrático de Direito e Legitimidade do Direito de Punir. Disponível em: http://biblioteca.univap.br/dados/INIC/cd/inic/IC6%20anais/IC6-51.PDF Acesso em: 20.07.2015
[2] Texto de Heloísa Helena Quaresma: O garantismo penal e o interrogatório on-line por meio do sistema da videoconferência no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: http://www.leliobragacalhau.com.br/o-garantismo-penal-e-o-interrogatorio-on-line-por-meio-do-sistema-da-videoconferencia-no-ordenamento-juridico-brasileiro/ Acesso em: 20.07.2015.
[3] Veja como foram os votos de cada ministro: Ministro Ayres Britto. O relator das ações, ministro Ayres Britto, foi favorável à equiparação de direitos dos casais heterossexuais aos homossexuais no único voto proferido na quarta-feira. De acordo com ele, "a família é a base da sociedade, não o casamento". Britto comentou que não se pode interpretar a Constituição de maneira reducionista ou contra seu princípio. Por isso, ponderou, é inconstitucional o artigo do Código Civil que trata a união estável usando os termos "homem e mulher", uma vez que o texto de tal legislação não tem a mesma complexidade que a Carta Magna. Ministro Luiz Fux. O ministro Luiz Fux acompanhou o voto do relator Ayres Britto e foi o segundo voto a favor do reconhecimento dos direitos dos casais gays. Fux citou artigo da Constituição dizendo que "todos os homens são iguais perante a lei", não podendo haver diferença legal na união estável entre casais hetero ou homoafetivos. "A homossexualidade não é crime. Então porque o homossexual não pode constituir uma família? Em regra não pode por força de duas questões abominadas pela Constituição: a intolerância e preconceito". Em seu voto, o ministro destacou um caso que julgou anos atrás, dando conta de uma mulher que queria enterrar o falecido companheiro, mas com ele não possuía laços formais de casamento. Fux disse que naquele caso os laços afetivos e familiares eram maiores que os documentos que comprovassem um casamento, e que o Estado deveria dar proteção àquele casal. "A união homoafetiva deve ser reconhecida como união estável para efeitos de proteção do Estado", pontuou. Ministra Cármen Lúcia. Tal como Luís Fux, a ministra Cármen Lúcia acompanhou o relator da matéria, Ayres Britto, e foi favorável ao reconhecimento legal dos casais gays. "Todas as formas de preconceito merecem repúdio na sociedade democrática", disse. A ministra também destacou valores republicanos e a impossibilidade de se criar cidadãos de segunda classe na sociedade brasileira. "Se a República põe que o bem de todos tem que ser promovido sem preconceito e sem forma de discriminação, como se pode ter norma legal que conduza ao preconceito e violência? (...) Aqueles que optam pela união homoafetiva não pode ser desigualado em sua vida e seus direitos". Ministro Ricardo Lewandowski. O voto do ministro Ricardo Lewandowski também foi favorável no sentido de garantir o direito de casais homoafetivos. Mesmo alegando que a existência da união estável foi criada pelo legislador constituinte somente para o homem e a mulher, o ministro disse que há uma nova espécie de entidade familiar que precisa ser reconhecida. "As uniões de pessoa do mesmo sexo que duram e ostentam a marca da publicidade, devem ser reconhecidas pelo direito (...). Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relações que ocorrem no plano fático da clandestinidade jurídica, reconhecendo a existência do plano legal enquadrando-o no conceito abrangente de entidade familiar", disse. Lewandowski alegou, contudo, que a decisão da Justiça deve ser entendida como transitória, valendo até a criação de lei específica para tratar das uniões homoafetivas. "Em suma, reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar aplica-se a ela as regras do instituto que lhe é mais próximo, ou seja, a união estável". Ministro Joaquim Barbosa. Com o voto favorável de Joaquim Barbosa chegou a cinco o número de ministros favoráveis à proteção do Estado para os casais homoafetivos. De acordo com ele, é preciso que a Justiça corrija uma situação prática para a qual não há previsão legal. "Estamos aqui diante de uma situação de descompasso em que o direito não foi capaz de acompanhar as profundas mudanças sociais. Essas uniões sempre existiram e sempre existirão". Ministro Gilmar Mendes. Em seu voto, Gilmar Mendes procurou não se estender aos eventuais desdobramentos do reconhecimento da união estável. Ele citou, por exemplo, o caso de Portugal, em que há uma lei que disciplina o casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas ainda há controvérsias naquele país sobre a adoção de crianças pelos casais homoafetivos. "Eu neste momento me limito a reconhecer a existência dessa união por aplicação analógica ou mesmo extensiva da cláusula do texto constitucional sem me pronunciar sobre outros desdobramentos". O ministro também destacou que a falta de uma previsão legal para a união homoafetiva leva a eventuais quadros de discriminação e, em seu voto, ainda rebateu críticas de que o STF estaria legislando no lugar do Congresso Nacional. "A falta de um modelo institucional que proteja essa relação estimula e incentiva o quadro de discriminação. (...) É dever do Estado a proteção, e é dever da Corte dar essa proteção se ela não foi engendrada ou concebida pelo órgão competente. Por isso não me parece que haja exorbitância", disse. Ministra Ellen Gracie. Logo após o voto de Gilmar Mendes, a ministra Ellen Gracie fez um rápido pronunciamento e também acompanhou o relator. Com isso, chegou a sete os ministros que se posicionaram a favor da proteção do Estado aos casais de pessoas do mesmo sexo. "Uma sociedade descente é uma sociedade que não humilha seus integrantes", disse a ministra. Ministro Marco Aurélio Melo. O ministro Marco Aurélio Mello acompanhou o relator, Ayres Britto, e também foi favorável ao reconhecimento da união estável para casais homoafetivos. Segundo ele, a Constituição não permite discriminação, por isso deve se equiparar o direito de todos os cidadãos. "A Constituição de 1988 permite a união. Essa é a leitura que faço da Carta e dos valores por ela consagrados", disse. Ministro Celso de Mello. Para o ministro Celso de Mello, o julgamento no Supremo Tribunal Federal é "um marco histórico na caminhada da comunidade homossexual no País". Mello destacou que o reconhecimento da união também representa um "avanço significativo" contra o preconceito no Brasil e "ninguém, muito menos os juízes, podem fechar os olhos para essa nova realidade". "A extensão às uniões homoafetivas do mesmo regime jurídico aplicado a pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direita incidência dos princípios da igualdade, liberdade, não discriminação, segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que é o direito à busca da felicidade". Ministro Cézar Peluso. Em seu voto, o presidente da Corte, Cézar Peluso, destacou que a união de pessoas de sexo diverso guarda analogia com aquelas de pessoas do mesmo sexo. Mas fez uma ressalva: "Desde que duas pessoas, somente". Ele também fez uma convocação ao Congresso Nacional pedindo que este legisle sobre o assunto e enfrente essa questão que ainda "não se sentiu propenso a fazer". Por fim, concluiu o julgamento dizendo que "as normas constitucionais não excluem outras modalidades de entidade familiar (...). Os elementos comuns de ordem afetiva e material de união de pessoas do mesmo sexo guarda exatamente uma comunidade com certos elementos da união estável entre homem e a mulher". Severino Motta, iG Brasília | 05/05/2011 12:42 - Atualizada às 21:09. Disponível em: http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/supremo+reconhece+uniao+estavel+homoafetiva/n1300151572835.html Acesso: 26.07.2015.
[4] Processo nº: 274/08. Réus: ALEXANDRE ALVES NARDONI E ANNA CAROLINA TROTA P. JATOBÁ. 2º TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DA CAPITAL FÓRUM REGIONAL DE SANTANA. SÃO PAULO. Disponível em: http://www.conjur.com.br/dl/sentenca-nardoni.pdf Acesso em: 20.07.2015.
[5] Texto extraído do artigo: As Penas Alternativas Entre o Direito Penal Mínimo e Máximo de Marcelo Nunes Apolinário (Faculdade Atlântico Sul de Pelotas, Brasil). Disponível em: http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/br/07/mna.htm Acesso em: 25.07.2015.
[6] Texto de José Afonso da Silva - I Seminário de Direito Constitucional Administrativo
Disponível em: http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/30a03_06_05/jose_afonso1.htm Acesso em: 25.05.2015.