Sumário: 1. Introdução; 2. Ilegalidades relacionadas à cláusula de tolerância nos contratos de construção; 3. Conclusão.
Palavras-chave: Cláusula de tolerância; Boa-fé Objetiva; Princípio da Transparência; Equilíbrio contratual.
1. Introdução
Como de praxe as construtoras e incorporadoras vêm estabelecendo nos contratos de prestação de serviços o prazo de tolerância na entrega das chaves do imóvel. Este prazo vem aumentando no mercado nos últimos tempos, o mais comum é de 180 dias.
A finalidade da cláusula de tolerância é dar um tempo para a construtora terminar a prestação do serviço contratado, cujo atraso foi proporcionado por algum imprevisto. Esta cláusula muitas vezes vem acompanhada da isenção de qualquer penalidade e de qualquer esclarecimento ao consumidor sobre a demora.
O tema está em constante discussão, em virtude da sutileza do tema na transcrição das cláusulas, e as decisões estão cada vez mais a favor do consumidor. O que se busca são decisões mais justas para ambas as partes, equilibrando as forças onde houver vulnerabilidade.
2. Ilegalidades relacionadas às cláusulas de tolerância nos contratos de construção
É certo que cada negócio tem o seu risco, e por isto o prazo para conclusão da obra deve ser razoável em relação ao tamanho da obrigação assumida. Existem fatos que são presumíveis ou têm grande possibilidade de acontecer durante uma obra, estes devem ser considerados ao se designar o prazo normal de sua entrega. Por outro lado, existem situações raras que chegam a serem imprevisíveis, estas, por sua vez incorporam a cláusula de tolerância.
Esta imprevisibilidade de um fato que pode obstar ou atrasar um resultado constitui a principal característica do caso fortuito e da força maior, que foram assim diferenciados por Maria Helena Diniz, conforme citação em artigo pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes[1]:
Na força maior por ser um fato da natureza, pode-se conhecer o motivo ou a causa do acontecimento, como um raio que provoca um incêndio, inundação que gera danos, um terremoto que ocasiona grandes prejuízos. Já o caso fortuito tem origem em causa desconhecida, como um cabo elétrico aéreo que sem saber o motivo se rompe e cai sobre fios telefônicos causando incêndio explosão de caldeira de usina, provocando morte.
Apesar de teoricamente o caso fortuito e a força maior terem um significado diferente, o Código Civil Brasileiro[2] estabeleceu-lhes o mesmo efeito:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Apesar de não haver diferenciação, com a infinidade de questões sobre estes dois institutos, o Superior Tribunal de Justiça viu no caso fortuito duas espécies: o interno e o externo, cujos efeitos são distintos. Na modalidade caso fortuito interno, há responsabilização da prestadora de serviços, como denota o referido tribunal:
Na relação de consumo, existindo caso fortuito interno, ocorrido no momento da realização do serviço, como na hipótese em apreço, permanece a responsabilidade do fornecedor, pois, tendo o fato relação com os próprios riscos da atividade, não ocorre o rompimento do nexo causal.[3]
Com isto, verifica-se que mesmo não constando no contrato a cláusula de tolerância, ocorrendo uma situação de força maior e um caso fortuito externo, durante a obra, a construtora não deverá ser responsabilizada. A diferença é que colocando a cláusula de tolerância no contrato, a construtora se isenta, na maioria das vezes, de explicações e de provas sobre o que a levou ao atraso, o que pode gerar a falta de transparência.
Para que a cláusula de tolerância seja utilizada corretamente é necessário que se tome alguns cuidados: o prazo não pode ser excessivo, deve ser especificado no contrato em quais situações o prazo de tolerância será utilizado, a construtora deve comunicar ao seu cliente os motivos pelos quais o mesmo terá que aguardar mais tempo, estabelecer no contrato se haverá algum direito à indenização caso precise utilizar o prazo, se este poderá ser prorrogado ou não, em quais circunstâncias e quais serão as consequências. Respeitando assim os princípios da transparência e da boa-fé, inseridos no CDC nos artigos 4º, caput, e 6º, IV, caso contrário, a inserção irresponsável da cláusula de tolerância será abusiva.
Não há uma norma específica que trate sobre o prazo de tolerância e o CDC não estabeleceu expressamente as consequências para a demora na prestação dos serviços. Seu dispositivo legal que trata dos vícios nos serviços é o art. 20 caput, pelo qual os fornecedores de serviços responderiam pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo, ou lhe diminuam o valor, assim como aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir alternativamente e à sua escolha: a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou o abatimento proporcional do preço.
O prazo para entrega das chaves pode ocorrer em tempo diferente daquele constante na oferta, caso em que pode ser aplicado diretamente o referido diploma legal.
No entanto, se não houver disparidade entre a efetiva prestação de serviços e a oferta em si, se a demora na entrega das chaves não tornar a obra imprópria para habitação, ou o valor da obra não for diminuído não haverá enquadramento em interpretação estrita do art. 20 do CDC.
Como BOSCARDIN[4] lembra em seu artigo, em grande parte das decisões judiciais a cláusula de tolerância é aceita, porque na falta de lei utilizam-se dos costumes, além de considerar o conjunto de riscos do negócio que fogem ao controle das construtoras.
No entanto, o microssistema do CDC protege o adquirente do imóvel no caso em análise, porque a cláusula que contrarie os princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual é considerada abusiva, e as cláusulas abusivas são nulas. Sendo nula uma cláusula de tolerância, o prestador de serviços ficará sujeito à responsabilidade civil pelo tempo de atraso, gerando direitos de indenização, conforme a situação fática, por danos materiais, morais, lucros cessantes e multas.
A boa-fé contratual assim foi demonstrada por SOUZA[5]:
É o princípio máximo orientador do Código de Defesa do Consumidor e basilar de toda a conduta contratual que traz a ideia de cooperação, respeito e fidelidade nas relações contratuais. Refere-se aquela conduta que se espera das partes contratantes, com base na lealdade, de sorte que toda cláusula que infringir esse princípio é considerada, ex lege como abusiva. Isso porque o artigo 51, XV do Código de Defesa do Consumidor diz serem abusivas as cláusulas que “estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor”, dentro do qual se insere tal princípio por expressa disposição do artigo 4º, caput e inciso III [2].
A autora também compartilha da ideia que o caráter objetivo da boa-fé nos contratos consumeristas estabelece, mais do que a consciência, mas um comportamento, uma ação leal, que gera deveres às partes, mesmo que não estejam expressos.
Por outro lado, alguns tribunais já entenderam que a cláusula seria de qualquer maneira ilegal, e não somente com a falta de detalhamento sobre as condições pela utilização do prazo. Assim a entenderam porque o cliente quase sempre, não tem direito à mesma tolerância contratual caso deixasse de adimplir a contraprestação à construção, ocorrendo assim, um desequilíbrio contratual.
Há contratos que estabelecem que se o cliente não quita as prestações, incide a multa, os juros e a possibilidade de resolução do contrato depois dos 90 dias de inadimplência, não importando o motivo.
Por outro lado, a construtora tem a tolerância de 180 dias, como de praxe, isenta de qualquer responsabilidade (geralmente) e ainda por vezes decide em cláusula que em casos de falta de mão-de-obra, mudança na política econômica, chuvas não sazonais entre outros motivos, poderá prorrogar o prazo por quanto tempo for necessário, sem penalidades.
Além do desequilíbrio contratual existente, verifica-se que algumas circunstâncias não podem ser consideradas para isenção de responsabilidade civil. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina já firmou seu posicionamento em relação a algumas justificativas utilizadas para prorrogação do prazo, como é o caso das chuvas, conforme observa-se no seguinte fragmento:
Não é razoável a alegação, por parte da construtora de bem imóvel, que o atraso na entrega do bem adquirido pelo consumidor foi causado por fortes chuvas se a desídia se estender para muito além do prazo inicialmente convencionado - in casu, dois anos já computado o período de prorrogação livremente convencionado. Em tal caso, é dever da construtora pagar perdas e danos em razão da demora, portanto, injustificada.[6]
Desta forma, os riscos do negócio da construtora não poderão ser repassados ao cliente, sob pena deste ser submetido a um prazo quase que indeterminado.
3. Conclusão
É necessário que se use o bom senso para que nem a construtora, nem o consumidor fiquem prejudicados na composição contratual. A solução, por vezes, pode estar em ajustar a possibilidade de negociação com o consumidor em caso de inadimplência deste, em contrapartida de um proporcional e razoável prazo de tolerância.
Além de estar em equilíbrio com as condições de pagamento do consumidor, o negócio jurídico que envolver cláusula de tolerância precisa de transparência, para que o consumidor não fique sem informação do que está ocorrendo, e boa-fé, afim de não haver findignação do consumidor pela demora na entrega do imóvel.
Notas
[1] DINIZ, Maria Helena in Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes. STJ manifesta seu entendimento sobre o caso fortuito e a força maior. JusBrasil. Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/580567/stj-manifesta-seu-entendimento-sobre-caso-fortuito-e-forca-maior> Acesso em: 28 jul. 2015.
[2] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em: 28 jul. 2015.
[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 762075 / DF; rel. Ministro Luis Felipe Salomão; jul. 16/06/2009. Jurisprudência Brasileira. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=caso+fortuito+interno+e+direito+do+consumidor&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO> Acesso em: 28 jul. 2015
[4] BOSCARDIN, Ivan Mercadante Boscardin. Cláusula de tolerância em contrato de compromisso de venda e compra de imóvel na planta. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4401, 20 jul. 2015. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/36186>. Acesso em: 26 jul. 2015.
[5] SOUZA. Amanda Thais Zanchi de. O princípio da boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor. Direitonet. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2032/O-principio-da-boa-fe-objetiva-no-Codigo-de-Defesa-do-Consumidor> Acesso em 28 jul. 2015.
[6] ESTADO DE SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2012.056286-8, de Criciúma; Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira. Segunda Câmara de Direito Civil; Jul.: 27/03/2014. Jusprudência Catarinense. Disponível em: <http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/busca.do#resultado_ancora> Acesso em: 28 jul 2015.