A fixação de uma verba reparatória mínima na sentença penal condenatória foi instituída com a reforma processual de 2008, que deu maior atenção ao ofendido no âmbito do processo penal brasileiro. O dispositivo é, ainda hoje, alvo de muitas discussões jurisprudenciais e doutrinárias, pois envolve a definição de uma indenização de natureza civil no âmbito do processo penal, tarefa para a qual o juiz criminal não está habituado. Embora essa atividade não esbarre em maiores dificuldades no caso de delitos patrimoniais clássicos, na seara da criminalidade econômica encontra percalços substanciais.
Essa reforma insere-se num contexto mais amplo de redescobrimento e revalorização da vítima a nível global. O estímulo à reparação dos danos causados pelo delito vem sendo encampado por diversos diplomas de Direito Internacional e, no Direito Penal brasileiro, encontra previsão em inúmeros dispositivos do Código Penal e de leis especiais. Sucede que o risco da expansão deste movimento político-criminal é o potencial desrespeito de garantias dos acusados e desqualificação das instituições democráticas.
A fixação da verba reparatória mínima na sentença condenatória penal não nos afasta do sistema de independência relativa da entre a ação penal e ação civil, sendo esta subordinada àquela no que diz com a existência do fato e sua autoria. Cria-se apenas mais uma exceção, tornando o título judicial parcialmente líquido para fins de execução. Um dos impasses suscitados é que, embora vinculado pelo reconhecimento do dever de indenizar (an debeatur), o juízo cível não estaria sujeito sequer ao valor mínimo (quantum debeatur), que poderia ser integralmente rediscutido, o que não parece adequado, desde que preservadas as garantias do imputado e observado o devido processo legal no processo penal.
Para efeitos de execução imediata, o valor arbitrado só atinge os condenados da ação penal (mesmo em solidariedade), pois somente a eles terá sido assegurada a ampla defesa e o contraditório. O responsável civil não intervém no processo penal e a responsabilidade de terceiros deve ser relegada ao âmbito cível.
A questão da individualização dos danos (condenação pro rata) é controversa. Pensamos que deva ser analisada caso a caso. Se for possível identificar qual a contribuição específica de cada réu, melhor. Porém, a lei não faz essa exigência; fala nos prejuízos globais causados ao ofendido pelo crime, e não por esse ou aquele agente. Ademais, como regra, aplicar-se-á o art. 264 do CC, que prevê a responsabilidade solidária nas obrigações em que concorrerem “mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”.
O dispositivo configura regra material, que não pode retroagir para prejudicar o réu, pelo que só é válida sua aplicação em processos posteriores à entrada em vigor da lei nº 11.719/08.
Faz-se necessário um pedido expresso pela acusação e uma instrução específica, ainda que limitada, acerca do valor dos danos, sob pena de violação ao princípio da correlação. Entendemos que o momento processual adequado para formular esse requerimento não precisa ficar restrito à denúncia ou queixa, uma vez que o montante (e não a existência) dos danos pode ainda não ser suficientemente claro ou estar plenamente demonstrado. Porém, o pedido de arbitramento de indenização mínima deverá ser feito a tempo de propiciar o exercício do contraditório pela defesa.
As provas do montante do dano não podem ser produzidas de ofício pelo juiz, do contrário haverá ofensa ao sistema acusatório e atribuição de elevado ônus à defesa. O magistrado tem, porém, a faculdade de esclarecer as dúvidas que surgirem. A não fixação de um valor específico demanda fundamentação própria e constitui capítulo autônomo da sentença.
Não se pode olvidar que há também um interesse público subjacente à reparação dos danos às vítimas, em prol da manutenção da higidez do ordenamento jurídico violado pelo delito. Isso legitima o Ministério Público a atuar como fiscal da lei em favor da vítima, mas não afasta a eventual necessidade de o interessado (pessoa física ou jurídica) vir aos autos, espontaneamente ou mediante provocação, para fornecer as informações à adequada prestação jurisdicional.
Nem todo delito comportará essa fixação, pois o valor mínimo deve restringir-se aos danos materiais plenamente verificáveis, uma vez que a instrução no processo penal não pode ser subvertida com a finalidade de análise específica de danos materiais e lucros cessantes.
A fim de quantificar os prejuízos causados pelo delito, o juiz criminal deverá atentar-se (1º) para o bem jurídico tutelado pela norma penal, (2º) identificar corretamente o ofendido e (3º) qual exatamente a extensão do dano. Tais parâmetros são especialmente importantes no âmbito do Direito Penal Econômico, onde os delitos atingem bens supraindividuais, com múltiplas vítimas. Cada delito demandará um critério próprio e, no mais das vezes, nestas incriminações haverá necessidade da existência de um laudo pericial que demonstre valores ou de informação expressa do órgão responsável pelo controle do bem jurídico tutelado (BACEN, CADE, CGU, COAF, CVM, DRCI, INSS, Receita Federal, agências reguladoras em geral, etc.), especificando cifras determinadas que possam ser atribuíveis individualmente a cada um dos acusados, os quais, por sua vez, poderão discutir sua responsabilidade civil (concorrência de culpa, solidariedade, consentimento do ofendido, corresponsabilidade, etc.) no momento oportuno.
A partir da determinação do bem jurídico e do ofendido – o qual não é necessariamente o titular do bem jurídico – será possível ter uma noção de onde procurar pelo esclarecimento acerca dos danos provocados. Essa perquirição é fundamental para que não sejam utilizados critérios equivocados, destinados a delitos de categorias distintas (v. g. crimes tributários e crimes econômicos).
O ideal é que isso seja realizado já na investigação preliminar, seja pela polícia judiciária, seja pelo Ministério Público (enquanto ainda não se admite formalmente a investigação privada no Brasil), pois não cabe atravancar a instrução judicial com esse tipo de perquirição, o que poderia inclusive dar azo a correição parcial.
Outro ponto discutido no que pertine à reparação do dano é a possibilidade de habilitação, na qualidade de assistente da acusação de pessoas jurídicas[1]. Particularmente, entendemos que a ampliação do rol do art. 268 do CPP é uma medida de racionalização do processo penal em prol do resguardo de direitos fundamentais, dos quais, aliás, as pessoas jurídicas também são destinatárias, na medida em que relacionados com a execução de suas atividades institucionais. Desta forma, se o espírito da reforma implementada pela lei nº 11.719/08 foi o de ampliar a participação da vítima, em conformidade com todo um movimento internacional nesse sentido, não subsiste argumentação válida para impedir que a pessoa jurídica vítima – e a empresa (pública ou privada) pode ser vítima de crimes, a exemplo da PETROBRAS, no caso da “Operação Lava Jato” – se habilite como assistente da acusação.
Por fim, tem-se que a medida propicia a pronta apuração e agiliza o ressarcimento dos efetivos prejuízos das vítimas (pessoas físicas ou jurídicas públicas e privadas), objetivo a ser buscado dentro de um sistema universal de defesa dos direitos humanos. A reparação do dano não se confunde com a pena e deve ser buscada com ainda maior ímpeto no caso de crimes econômicos.
Os direitos das vítimas devem ser compatibilizados com os direitos dos réus, sendo ambos reconhecidos como sujeitos, e não como objetos do processo. Em função disso, o juiz só fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração se tiver certeza quanto a sua estimativa. Na dúvida, deve prevalecer a regra de tratamento da presunção de inocência e a indenização ser remetida ao foro apropriado.
Nota
[1] Em relação a pessoas jurídicas de direito público, há previsão legal de determinadas intervenções: art. 26, parágrafo único da lei nº 7.492/86 (Lei dos Crimes contra o SFN); e art. 80 c/c 82, III e IV, da lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). No tocante a pessoas jurídicas de direito privado, há decisões jurisprudenciais que já admitiram suas habilitações na A.A.: v.g. STJ, HC 155.858-PE, Decisão Monocrática, Min. Maria Thereza de Assis Moura, D.J.E. 09/11/2012; TJ-RS – COR: 70054289947 RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Data de Julgamento: 08/05/2013, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/05/2013.