4. Substitutos Penais
Pelo fato das penas privativas de liberdade não terem atingido seu fim social, qual seja, ressocialização do condenado, surgiu a ideia dos substitutivos penais. Em outras palavras, os substitutivos penais são uma alternativa à ineficácia das penas privativas de liberdade.
Em virtude da crise do sistema prisional, surgiu a necessidade de se buscar novas formas de punir e que, ao mesmo tempo, reeducassem o indivíduo. Substitui-se a pena privativa de liberdade por uma forma mais justa, educativa e útil ao apenado, a sua família e à sociedade. A esta forma deu-se o nome de substitutivos penais (ou penas alternativas).
Assim sendo, “alternativas penais, também chamadas substitutos penais e medidas alternativas, são meios de que vale o legislador visando impedir a que o autor de uma infração penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade.” (JESUS, 2000, p. 28)
O juiz Walter Nunes, membro do Conselho Nacional de Justiça, defende que a ideia é evitar o encarceramento, pois os jovens presos saem da prisão com potencial de praticar crime maior do que quando entraram. A própria prisão faz com que o criminoso saia mais perigoso do que quando entrou. Infelizmente, essa é uma realidade do sistema prisional brasileiro, que vai contra todos os fins das penas.
O sistema implantado no Brasil fez com que o número de presos caísse consideravelmente. Segundo estatísticas publicadas pelo jornal Estadão1, existem, atualmente, 420 mil presos em um espaço destinado a apenas 295 mil. E isso ocorre mesmo quando as penas alternativas foram aplicadas. Isto é, sem elas, o número de detentos seria ainda maior, o que, inegavelmente, faria com que o sistema prisional estivesse em uma situação mais precária.
Por fim, é interessante a argumentação de Nalayne Mendonça Pinto, em sua Tese de Doutorado submetida ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Antropologia, IFCS, da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, ao responder a pergunta: para quem se direcionam as penas alternativas?
pode-se dizer que os normalizados são aqueles capazes de receber um “voto de confiança” do sistema, aqueles que souberam internalizar as normas e produzem de forma mais eficaz o seu auto-controle, esses são capazes e conviver em sociedade e pagar sua divida em dentro do convívio social. Por outro lado os desnormalizados, aqueles onde a sujeição criminal atua como um forte indicador de periculosidade, estes não são capazes de “viver em sociedade”, estes representam um perigo, pois “não tem controle dos seus atos”, a eles o sistema penal reservou o sofrimento das prisões. (PINTO, 2006, p. 135)
As penas alternativas vêm presentes na legislação de forma taxativa, o que, consequentemente, impede o juiz de criar substitutivos penais conforme seu livre arbítrio. Pauta-se o magistério na lei, substituindo a pena privativa de liberdade por outra que não tenha os efeitos nocivos do cárcere, devendo justificar os motivos de sua decisão.
4.1. Suspensão Condicional da Pena
4.1.1. Conceito e características
Inicialmente, citamos Brandão (2010, p. 411) com a seguinte definição: “A suspensão condicional da pena é o cumprimento da pena privativa de liberdade fora do estabelecimento destinado àquela, não existindo o confinamento do condenado em penitenciária.”
É a suspensão parcial da execução de certas penas privativas de liberdade, durante um período de tempo e mediante certas condições. A lei se refere ao sursis penal como um benefício porque, apesar da execução parcial, é mais favorável ao acusado do que a pena privativa de liberdade que substitui.
O que se suspende não é a condenação, mas sim o cumprimento da pena imposta, isto é, a execução da pena. Seu objetivo não é apagar a condenação, mas sim evitar que o condenado sofra os efeitos da pena privativa de liberdade, de modo a submetê-lo a outra forma de cumprimento que não seja a restritiva de liberdade.
Sursis penal é, assim, a suspensão condicional da execução da pena imposta ao agente. O juiz pode suspender o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao réu, se o mesmo se adequar aos requisitos da lei, e se comprometer a cumprir as condições que lhe forem infligidas.
Portanto, “a suspensão condicional da pena (...) não é mais que simples modificação na forma de cumprimento das penas. Em realidade, é uma alternativa aos meios sancionatórios tradicionais com que conta o moderno direito penal.” (BITENCOURT, 2012, p. 245)
4.1.2. Requisitos
Pelo fato da pena não ser cumprida em penitenciária, o sursis penal é concedido apenas se cumpridos determinados requisitos. Presentes estes, a suspensão condicional da pena não pode ser negado pela autoridade judiciária. Os pressupostos necessários dividem-se em objetivos e subjetivos.
Os requisitos objetivos são:
a) Pena privativa de liberdade inferior a dois anos: como o objetivo do legislador é evitar o encarceramento, apenas penas de curta duração podem ensejar o referido benefício e suas execuções serem suspensas (importante observar que o limite de dois anos diz respeito a pena concretamente aplicada, e não aquela cominada para o delito, em abstrato);
b) A pena privativa de liberdade não pode ser substituída pela restritiva de direitos: a possibilidade de aplicação da pena restritiva de direitos afasta a concessão do sursis, pela lógica as sistemática do Código Penal, aquela demonstra-se mais benéfica do que esta.
Os pressupostos subjetivos, por sua vez, são:
a) Não reincidência em crime doloso;
b) Circunstâncias judiciais favoráveis, quais são fixadas pelo art. 59. do CP, informando se é conveniente suspender ou não a execução da pena.
Presentes esses requisitos, o juiz deverá, obrigatoriamente, conceder o sursis ao réu, estabelecendo condições que deverão ser cumpridas pelo mesmo. É estabelecido posteriormente o período de provas, que é o tempo em que a execução da pena fica suspensa, estendendo-se de dois a quatro anos, com exceção do sursis etário, que será de quatro a seis, isto porque o Código Penal permite que a suspensão da pena seja admitida em casos em que a pena seja privativa de liberdade, cuja cominação seja até quatro anos para os indivíduos maiores de setenta anos.
É importante salientar que o período de provas pode ser prorrogado caso haja concurso de novo processo por crime ou contravenção, de acordo com o art. 81, § 2º, do Código Penal.
4.1.3. Espécies
Existem quatro espécies de suspensão condicional da pena, a saber: a) Sursis simples ou comum: é aquele em que o agente, no primeiro ano, deverá prestar serviços à comunidade ou deverá submeter-se à limitação de fim de semana.; b) Sursis especial: possui as mesmas consequências do comum, exceto a prestação de serviços à comunidade ou submissão à limitação de fim de semana, que são substituídas por proibição de frequentar determinados lugares, proibição de se ausentar da comarca em que cumpre a suspensão condicional da pena e comparecimento mensal e pessoal ao juízo, sendo que que todas essas condições devem ser aplicadas cumulativamente. Ressalta-se, ainda, que o sursis especial somente será concedido se o condenado houver reparado os danos causados, salvo impossibilidade, e se as condições do art. 59. do Código Penal autorizarem; c) Sursis etário: concedido àqueles com mais de 70 anos, e cuja pena aplicada não seja superior a quatro anos, e, por fim; d) Sursis humanitário: concedido em razão de saúde.
4.1.4. Revogação
Apesar de ser concedido obrigatoriamente, caso estejam previstos os pressupostos objetivos e subjetivos, o sursis pode ser revogado, tanto obrigatoriamente, quanto facultativamente.
Desta feita, passamos à análise das revogações obrigatórias e facultativas, todas elas expressas no texto da lei.
A revogação obrigatória está prevista no art. 81, incisos I, II e III do Código Penal, que determina:
a) caso o réu seja condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
-
b) se o réu frustrar a execução da pena de multa, ou não a executar e; c) descumprir a prestação de serviços à comunidade ou não cumprir a limitação de fim de semana.
A facultativa, por seu turno possui previsão no art. 81, §1º do Código Penal, dar-se-á:
a) em caso de descumprimento das condições impostas pelo juiz ou;
b) condenação por crime culposo ou contravenção.
4.2. Penas Pecuniárias
4.2.1. Conceito e características
Existem três espécies de penas pecuniárias: confisco, indenização ao ofendido e multa.
O confisco é a perda da propriedade de uma pessoa, natural ou jurídica, sem o seu devido ressarcimento. Foi proscrito das legislações modernas, apesar da doutrina (BITENCOURT, 2008, p. 496) afirmar que ele continua existindo, disfarçadamente, com o nome de perda de bens e valores.
A indenização ao ofendido chegou a ser elaborada pela comissão que arquitetou o Anteprojeto da Reforma Penal de 1984. Ocorre que, diante de severas críticas, foi suprimida, não chegando a entrar em vigor.
A pena de multa é atualmente prevista em diversas legislações.
A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada no dias-multa. Será, no mínimo, de dez e, no máximo, de trezentos e sessenta dias-multa (art. 49, CP). Priva-se o sujeito de bens jurídicos, atingindo o patrimônio do condenado.
Como verdadeira pena que é, possui as finalidades de reprovação e prevenção: reprovar o condenado pelo crime e prevenir que novos aconteçam.
Há duas características essenciais da pena de multa: a) a possibilidade de sua conversão em dívida de valor, caso não seja paga e; b) seu caráter personalíssimo, não podendo ser transferida a terceiros.
4.2.2. Cálculo da pena de multa
O cálculo da pena de multa é feito em duas partes: primeiro a quantidade de dias; depois, a quantia a ser paga. Excepcionalmente, o cálculo poderá ter três fases na qual a última será representada pela possível multiplicação do resultado obtido, nos termos legais.
O primeiro cálculo, do número de dias-multa, variando entre dez e trezentos e sessenta dias. Para estabelecer a quantidade de dias-multa, o juiz deve atentar-se para o art. 59. do Código Penal. Através das circunstâncias nele presentes, o juiz relaciona-as com a condição do réu, estabelecendo a quantidade de dias-multa.
O segundo cálculo aufere o valor de cada dia-multa. Este valor varia entre um trigésimo e cinco vezes o salário mínimo vigente ao tempo do fato, atentando-se sempre para a condição social do condenado.
Após isso, multiplica-se a quantidade de dias (resultado do primeiro cálculo) com o valor de cada dia-multa (resultado do segundo cálculo). O resultado encontrado é a multa que será imposta ao réu.
Atente-se para o fato que a multa obtida na segunda fase do cálculo poderá ser triplicada com vistas a garantir que suas finalidades sejam atingidas. Isto ocorre quando, mesmo aplicada ao máximo, a multa seria ineficaz, levando em consideração a condição econômica-social do condenado. Esta multiplicação com fins de punir o condenado é a terceira fase do cálculo da pena de multa, o qual se dá de maneira excepcional, como fora dito anteriormente.
4.2.3. Hipóteses de aplicação
A pena de multa pode ser aplicada: a) em substituição a pena privativa de liberdade; b) aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade ou; c) de forma alternativa à pena privativa de liberdade.
No primeiro caso, a pena privativa de liberdade deverá ser menor ou igual a um ano. Já no segundo caso, se houver possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a pena de multa não pode ser aplicada, pois não se admite que o réu tenha duas penas de multa, cumulativamente.
Por fim, duas observações são cabíveis no tocante ao tema da aplicabilidade da pena de multa, quais sejam: a) a pena de multa prescreve em dois anos, prazo que começa a correr a partir do trânsito em julgado para a acusação, e; b) no caso de superveniência de doença mental, após a condenação à pena de multa, a sua execução é suspensa, pois o portador da anomalia não entenderia as funções de reprovação e prevenção, tornando-a ineficaz.
4.3. Penas Restritivas de Direito
4.3.1. Conceito e características
As penas alternativas adotadas pela legislação brasileira constituem uma solução à ineficácia das penas privativas de liberdade, que não atingem os fins de prevenção, nem de ressocialização. Com este intuito, além da suspensão condicional da pena e da pena de multa, o Código Penal brasileiro também adotou as penas restritivas de direito. Busca-se, deste modo, uma solução mais humana à crise enfrentada pela legislação penal.
As penas restritivas de direito estão previstas na Parte Geral do CP, e possuem três características principais, que são: a) Substitutivas: pois substituem as penas privativas de liberdade, presentes os requisitos legais; b) Autônomas: por si só satisfazem o cumprimento da pena e, por fim; c) Reversíveis: caso o condenado descumpra injustificadamente a restritiva de direito, mais branda, sua pena volta a ser privativa de liberdade, mais severa.
Desta feita, podemos destacar como finalidade ínsita das penas restritivas de direito a resolução humanizada de penas cuja cominação possua lapso temporal relativamente curto.
Nesse sentido, destaca-se o pensamento de Bitencourt:
Busca-se com as penas restritivas de direito, complementando as alternativas concretizadas por meio da multa, da suspensão condicional da pena e até mesmo do livramento condicional, dar solução mais adequada, realista e humana ao grave problema da prisão, ao menos quanto às penas de curta duração. (BITENCOURT, 2012, p. 286).
4.3.2. Requisitos
As penas restritivas de direito exigem certos requisitos para serem aplicadas. Estes podem ser objetivos ou subjetivos.
Requisitos objetivos são aqueles referentes à natureza do delito quanto ao elemento subjetivo (dolo ou culpa). Assim, tem-se que: a) se o crime for culposo, a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos dar-se-á independentemente da pena aplicada; b) se o crime for doloso e cometido sem violência ou grave ameaça, a pena, para que haja substituição, deverá ser menor do que quatro anos; c) se o crime for doloso e cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena deverá ser menor do que um ano.
Os requisitos subjetivos são dois, a saber: a) não reincidência em crime doloso (somente a reincidência específica se perfaz como impedimento absoluto para a aplicação da pena restritiva de direitos em caráter substitutivo às penas privativas de liberdade); b) presença de circunstâncias judiciais favoráveis: são aquelas constantes no art. 59. do CP.
4.3.3. Hipóteses de aplicação
Presentes estes requisitos, existem duas possibilidades para que haja a substituição: a) se a pena privativa de liberdade for menor ou igual a um ano, é substituída por restritiva de direitos ou multa; b) se for maior que um e menor do que quatro, é substituída por duas restritivas de direito ou uma destas cumulada com multa.
Importante ressaltar que:
se o tipo penal já trouxer como consequência a pena de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, é descabido ao julgador substituir a pena de liberdade imposta por outra pena de multa, porque em caso contrário resultariam duas penas de multa para o mesmo delito. Nesta hipótese, portanto, deve a pena de privação de liberdade ser substituída por uma restritiva de direitos. (BRANDÃO, 2010, p. 345).
4.3.4. Espécies
Cinco são as espécies das penas restritivas de direito, a saber: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.
É importante observar que existem duas exceções, casos em que não existe a função substitutiva, sendo a restritiva de direito aplicada diretamente. São essas: crimes ambientais cometidos por pessoa jurídica e crimes de consumo de drogas.
4.3.4.1. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
Esta espécie só é admitida se o réu for condenado a uma pena maior do que seis meses. Tem como característica o trabalho não remunerado pelo condenado em entidades hospitalares, escolas, entidades filantrópicas, dentre outros.
O serviço não pode ser feito no mesmo horário de seu trabalho diário, pois isto dificultaria sua subsistência, bem como de sua família, além de não contribuir para o processo de reintegração social. O condenado, deste modo, continua vinculado as suas relações interpessoais cotidianas, bem como ao seu trabalho.
O trabalho será atribuído conforme a aptidão pessoal do condenado e cada dia de condenação será convertido em uma hora de trabalho. A ideia é privar o sujeito de seu tempo livre, de forma que, enquanto outros desfrutam este período, o condenado está obrigado a trabalhar.
No caso da obrigatoriedade de prestação de serviços à comunidade, muitos condenados se adaptam de tal modo às atividades que lhe são impostas que, depois de cumprir a pena, são contratados pelas entidades onde serviram, fato qual se demonstra decisivo para sua reintegração social.2
4.3.4.2. Interdição temporária de direitos
Esta espécie é específica e aplica-se a determinados crimes, limitando o exercício dos direitos subjetivos. O direito restringido deve ter relação com o crime cometido.
O art. 47 do Código Penal traz um rol taxativo, especificando as hipóteses desta espécie. São quatro:
a) Perda do exercício do cargo, função ou atividade pública bem como de mandado eletivo: aplica-se às hipóteses de crimes contra a administração pública;
b) Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependa de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
c) Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo e;
d) Proibição de frequentar determinados lugares.
O juiz, por certo, deve expor os motivos de sua decisão.
4.3.4.3. Prestação pecuniária
É um pagamento em dinheiro, calculado em salários mínimos, podendo variar entre um e trezentos e sessenta, com o objetivo de reparar, total ou parcialmente, o dano da vítima.
Não se confunde com a multa por dois motivos: a) a multa é paga ao Fundo Penitenciário, ao passo que a prestação pecuniária é destinada à vítima ou seus dependentes e, na ausência desses, destinar-se-á à entidade com finalidade social; b) a primeira, se não cumprida, transforma-se em dívida de valor, enquanto a segunda em pena privativa de liberdade.
4.3.4.4. Limitação de fim de semana
É a perda da liberdade do condenado de movimentar-se livremente aos finais de semana por um período de dez horas, sendo cinco aos sábados e cinco aos domingos. Não há possibilidade de cumprir as dez horas em um único dia.
A finalidade dessa pena é evitar o afastamento do apenado de sua tarefa diária e evitar que os efeitos recaiam sobre sua família. Isto é, tem preocupação educativa, fazendo com que o apenado aproveite o tempo com cursos, palestras, e outros.
4.3.4.5. Perda de bens e valores
É a perda de bens licitamente adquiridos pelo condenado, destinados ao fundo penitenciário nacional, em virtude do delito cometido.
Para verificar quais bens serão apreendidos, o juiz verifica duas situações: o lucro auferido pelo réu ou o prejuízo causado. O maior valor será aquele em que irá pautar-se para esta escolha.
4.4. Livramento Condicional
4.4.1. Conceito e características
Sendo mais uma tentativa para evitar a prisão e, consequentemente, seus efeitos negativos, o livramento condicional é a última fase do sistema progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade.
No livramento condicional, o apenado cumpre a parte final da pena em liberdade, mediante à observação de certas condições.
Não se pode confundir o livramento condicional com a suspensão condicional da pena. No livramento condicional, parte da pena é cumprida em estabelecimento penal, ao passo que na suspensão condicional toda ela é feita fora da prisão.
Cezar Roberto Bitencourt (2008, p. 668) diz que o instituto em tela não pode ser considerado como substituto penal, porque não substitui a prisão, mudando apenas a forma de executa-la.
Insta salientar importante observação a ser feita a respeito deste instituto:
A liberdade condicional, portanto, apresenta-se como instrumento adequado, isto é, um período de prova durante o qual o beneficiário continua vigiado e sob condições, para demonstrar sua verdadeira recuperação. É a aprendizagem da nova vida em liberdade. (BITENCOURT, 2012, p. 325)
4.4.2. Requisitos
À exemplo do que ocorre com os outros institutos jurídicos, existem requisitos para que o livramento condicional seja concedido ao condenado. Uma vez presentes, o juiz não pode simplesmente deixar de aplica-lo por mera conveniência pautada em subsídios puramente arbitrários, ou seja, por simples alvedrio, alheio às exigências elencadas no texto legal. Também são divididos em objetivos e subjetivos.
Os requisitos objetivos são:
a) cumprimento de parte da pena e;
b) reparação do dano.
No que concerne ao tempo da pena, o livramento condicional só pode ser outorgado àqueles que cumprem pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos (art. 83. do Código Penal). Um terço desta pena deve ter sido cumprida caso o apenado seja primário; metade se for reincidente e, por fim, dois terços se for acusado de crime hediondo e não for reincidente em crime dessa natureza.
A reparação do dano, por sua vez, “é uma obrigação civil decorrente da sentença penal obrigatória” (ROENICK, 1976, p. 5)
Os pressupostos subjetivos são:
a) bom comportamento carcerário;
b) bom desempenho no trabalho atribuído ao apenado;
c) aptidão ao apenado para prover sua subsistência mediante trabalho honesto;
d) comportamento satisfatório durante a execução.
4.4.3. Condições impostas
Conquistado o livramento condicional, serão impostas determinadas condições ao apenado, que deverão ser cumpridas para que ele continue cumprindo sua pena fora do estabelecimento penal.
As condições são:
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável;
b) comunicar ao juiz, periodicamente, sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca sem prévia autorização judicial;
d) não mudar de residência sem comunicar ao juiz e às autoridades;
e) recolher-se à habitação em hora fixada;
f) proibição de frequentar determinados lugares.
4.4.4. Revogação
Caso quaisquer dessas condições sejam descumpridas, o livramento será revogado, não podendo ser concedido de novo, salvo excepcionalmente. Será revogado obrigatoriamente apenas se houver condenação criminal transitada em julgado por crime cometido durante a vigência do benefício.
Se for revogado, o tempo no qual o réu foi posto em liberdade não será descontado na pena; caso não o seja, será considerada extinta a punibilidade do agente.