Sumário: 1. Estado de Direitos Fundamentais e a ressignificação do Estado de Direito. 2. Da supremacia da lei para a supremacia da Constituição. 3. Da separação de funções do poder para a interdependência entre as funções de poder. 4. Da dogmática jurídico-subjetiva para a dogmática jurídico-objetiva dos direitos fundamentais. 5.Considerações finais.
1. Estado de direitos fundamentais e a ressignificação do Estado de direito
Não se trata de uma transição, nem muito menos de uma evolução. A reflexão sobre os atuais aportes teóricos do Estado de direito levaram-me a concluir pela irradiação dos direitos fundamentais para todos os lugares teóricos, filosóficos e institucionais desse modelo de organização política, de forma que as observações aqui apresentadas seguem sendo propostas alternativas para enfrentar-se, com coerência filosófica, metodológica e dogmática, os problemas típicos da realidade, necessidades e possibilidades do século XXI.
Os dois modelos – Estado de direito e Estado de direitos fundamentais – convivem e estão produzindo seus efeitos teóricos e práticos na comunidade jurídica, com suas virtudes e defeitos, sucessos e fracassos. A opção por uma ou outra compreensão constitucional não invalida os pressupostos constitucionais comuns, mas, pelo contrário, demonstram a força que este modelo político e jurídico, de mais de dois séculos, ainda goza nos dias de hoje.
O Estado de direitos fundamentais assume, na verdade, a função de paradigma atualizador do ideário do Estado de direito2, o que se justifica diante da premente a necessidade de se investigar a missão das instituições federativas e republicanas diante dos complexos problemas que lhe são colocados como instituições garantidoras, ou não, dos direitos fundamentais.
Mas ainda não estão muito claras, nem satisfatoriamente difundidas, as premissas essenciais de um paradigma de Estado radicalmente comprometido com os direitos fundamentais. Para isso é preciso responder a duas perguntas essenciais: o que diferencia tal modelo de um modelo institucional outro? Quais as consequências dessa diferenciação para o afazer de um jurista?
Häberle tem afirmado que o modelo Estado constitucional, aqui renomeado para Estado de direitos fundamentais, é um modelo sempre aberto, que resulta do desenvolvimento dos séculos, no que diz respeito a tempo e espaço.3 Nessa esteira, é preciso reconhecer que o modelo Estado constitucional compartilha com o modelo Estado de direito todos os seus pressupostos, quais sejam, preocupação com a supremacia do direito como vetor axiológico e axiomático de sua própria existência; vinculação a um modelo de descentralização e controle recíproco de poder e, por fim, compromisso com os direitos e garantias fundamentais.
Para Perez Luño, a expressão ‘Estado constitucional’ indica uma linha teórica que, apesar de não ser nova, tem ganhado novo significado nos últimos anos, sendo possível identificar as seguintes tarefas para ir ao encontro dessa nova realidade: a) investigar o contexto doutrinário em que se propõe a fórmula ‘Estado constitucional’; b) sistematizar as mudanças produzidas nos ordenamentos jurídicos dos sistemas democráticos que pretendem expressar-se através desse novo significado constitucional para o Estado; c) propor análise crítica da tese que concebe o Estado constitucional como paradigma alternativo ao Estado de direito assumir que a concepção de Estado constitucional tem forte relação com a teoria geral dos direitos humanos (fundamentais).4
A adaptação da doutrina de Perez Luño acerca do Estado constitucional para uma visão mais específica de Estado de direitos fundamentais ocorreu, na minha formação acadêmica, de forma gradual e natural, ou seja, consolidou-se a partir de encontros, discussões, debates e aulas sobre a temática.5
Para responder aos questionamentos propostos, quais sejam, o que diferencia o Estado de direitos fundamentais do Estado de direito e o que muda no pensamento e no afazer jurídico a partir dessa diferenciação, propõe-se uma análise dos pressupostos do constitucionalismo contemporâneo a partir de três perspectivas: a) da substituição da ideia de supremacia da lei pela ideia de supremacia da Constituição; b) da transição da teoria da separação de funções do poder para a teoria da interdependência entre as funções de poder; c) da dogmática dos direitos fundamentais como direitos subjetivos para a dogmática dos direitos fundamentais como direito objetivo.6
2. Da supremacia da lei para a supremacia da Constituição
É indiscutível que o maior dogma do Estado de direito repousa na ideia de supremacia da lei, segundo o qual todas as demais fontes normativas têm como limite de validade a adequação àquela, visto que a lei é considerada a vontade máxima do Estado soberano, que deteria o monopólio do sistema de fontes jurídicas. 7
Porém, nas últimas décadas, a supremacia do Estado e, consequentemente, da lei, estão comprometidas, por conta proliferação cada vez mais evidentes das normas infra ou supra-estatais.8 No tocante às normas supra-estatais, Pérez Luño assevera que vivenciamos um contexto paradigmático em que se reconhece normatividade às regras acordadas pelas pessoas de direito internacional público, tais como tratados e a atribuição de competências a organismos internacionais.9 No plano da infra-normatividade estão as normas acordadas em entidades e associações da sociedade civil organizada reconhecidas, ou não, pelo Estado.
No Estado de direitos fundamentais, o ordenamento jurídico requer do intérprete da Constituição uma atitude aberta, que substitua o monopólio das fontes jurídico-estatais pelo pluralismo metódico. 10 Isso para que existam e se consolidem estratégias e instrumentos para enfrentar os problemas das comunidades para onde se projetam as normas constitucionais jusfundamentais. Por óbvio que interpretar a norma constitucional é atribuir um significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na Constituição com o fim de se obter uma decisão de problemas práticos.11.
Para Canotilho existem três dimensões importantes da interpretação da Constituição: uma em que interpretar é buscar o direito contido na lei constitucional escrita; outra em que interpretar o direito contido na lei constitucional implica uma atividade; e outra, ainda, em que o produto do ato de interpretar é o próprio significado atribuído na interpretação.12
Existe grande indagação doutrinária e discussão filosófica intensa acerca do tema quando se coloca a antítese entre interpretação judiciária e criatividade do juiz. O reconhecimento de que na interpretação judiciária do direito existe certo grau de criatividade tem gerado muitas opiniões na doutrina. O ponto central para este debate repousa na usurpação das competências políticas historicamente reconhecidas ao Poder Legislativo pelo Poder Judiciário.
Parece certo, e nisso revela-se adequada e pertinente as lições de Mauro Capelletti13, que mesmo o uso mais simples e preciso da linguagem legislativa, sempre deixam, de qualquer modo, lacunas que devem ser preenchidas pelo juiz e sempre permitem ambigüidades e incertezas que, em última análise, devem ser resolvidas na via judiciária. Segundo Capelletti “a interpretação significa penetrar os pensamentos, inspirações e linguagem de outras pessoas com vistas a compreendê-los e reproduzi-los, aplicá-los e realizá-los em novo e diverso contexto de tempo e lugar”.14
É uma realidade que o intérprete da norma jurídica seja levado a resolver questões de imprecisão e incertezas das normas, pois que ele deve preencher as lacunas, precisar as nuances e esclarecer as ambigüidades.15 E quando se está diante de normas constitucionais, esta tarefa ganha dimensão de construção de sentidos constitucionais, o que, no caso dos direitos fundamentais, é a própria definição do âmbito de proteção desses direitos.
Não se pode negar que o papel do juiz, especialmente do juiz constitucional, é muito mais difícil e complexo do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais. À função jurisdicional deve estar envolvida a responsabilidade pessoal, moral e política, tanto quanto jurídica, do intérprete, de modo que, de simples separação de funções de poder dentro de um mesmo espaço para a realização de competências que se superpõem, se sobrepõem e se auto-ajustam, revela-se imperiosa a necessidade de recontextualização do princípio de separação das funções de poder.
3. Da separação de funções do poder para a interdependência entre as funções de poder
O Estado de direito possui como premissa o princípio da reserva de lei, conforme teoria defendida por Montesquieu, de acordo com o qual cabia tão-só ao Parlamento o estabelecimento de normas abstratas e genéricas que seriam aplicadas aos casos concretos do cidadão. 16
Porém, por diversas razões históricas17, revela-se oportuna a transposição do modelo de Estado que prima pela reserva da lei para aquele que se propõe a resguardar a reserva da Constituição, o que significa que a reserva da Constituição também vinculará o legislador, e, de alguma forma, convocará imediatamente também o Poder Executivo (além do Legislativo) para o exercício compartilhado de concretização dos direitos fundamentais. 18
Nesse particular, a doutrina sobre separação de funções do poder sempre vem à tona, como uma daquelas velhas práticas que merece sempre respeito e consideração diante das novas necessidades. Nascem, nesse contexto, as inevitáveis parcerias entre as funções de poder Legislativo, Judiciário e Executivo. Inevitáveis não significa, entretanto, livres de tensões e conflitos, pois o Estado de direitos fundamentais, fundado na ideia de democracia de antíteses, pressupõe sempre as interações, sejam elas cooperativas ou conflitivas.
M. J. C. Vile, em obra já antiga sobre o tema da separação de poderes, afirma que nós seres humanos somos complexos demais para considerar uma premissa dogmática como guia por tanto tempo, de modo que devemos reivindicar outros valores, ainda que contraditórios com os antigos. E todo sistema de governo que pretenda atender a estas demandas deve buscar conciliar os antigos procedimentos e estruturas com as novas possibilidades.19
A ideia básica de M. J. C. Vile é a de que toda trajetória histórica da doutrina de separação dos poderes e das teorias constitucionais relacionadas a ela indica que as funções do Estado e os procedimentos empregados para exercer estas funções não podem estar nem totalmente separados nem completamente fundidos, pois dessa forma seria possível chegar a um uso eficaz, mas controlado do poder do Estado.20
Sem perder de vista a lição dos clássicos, como John Locke (século XVII) e Montesquieu (século XVIII), é preciso dizer que o século XX redimensionou a separação de poderes não apenas como a necessidade de as funções básicas do Estado estarem separadas entre diferentes órgãos, mas como a colaboração forçada entre estas funções, a fim de que pudesse haver “contenção de cada poder nas fronteiras de sua competência constitucional”.21
Nesse sentido, todas as funções de poder disporiam de meios eficientes para impedir a usurpação de funções uns pelos outros, fazendo refluir o órgão exorbitante para os espaços de poder que lhe são constitucionalmente destinados.22 A referência aqui reporta-se ao modelo proposto pelos americanos conhecido como “freios e contrapesos” como aquele em que os poderes estão de tal forma compartilhados, repartidos e equilibrados entre os diferentes órgãos da República que nenhum deles pode ultrapassar seus limites constitucionais sem que o outro imediatamente possa detê-lo ou contê-lo.23
A proposta de uma interdependência, como se vê, não é nova. O que pode ser considerada novidadeira é a metódica de interação entre estas funções, que tem na Constituição, especialmente nas normas constitucionais jusfundamentais, o elemento mediador. Explico melhor: no Estado constitucional, diante da tarefa compartilhada de concretizar direitos fundamentais como meta principal do Estado, as funções de poder atuam, na medida de suas competências constitucionalmente postas, buscando aproximação com o ideal de máxima efetividade jusfundamentadora.
Qualquer atitude de uma função de poder ou de outra será avaliada com a métrica dos direitos fundamentais, e não mais com a métrica das estritas limitações de competências. As próprias ideias de ativismo judicial e judicialização da política perdem algo de sua razão de ser, nesse contexto, pois as acomodações entre as funções de poder passam a ser muito mais visíveis e o diálogo muito mais intenso, sobrevindo momentos de tensões e acomodação pelo exercício recíproco das respectivas competências.
Assim, não mais é possível imaginar que a dinâmica entre as funções de poder seja pautada na segurança e previsibilidade, com regras do jogo democrático bem definidas ou pré-definidas, pois, na realidade constitucional subjacente, as práticas dos poderes interdependentes se constroem coletivamente, ora enredadas em tensões, ora em estratégias de cooperação, sempre com o olhar atento da sociedade civil organizada e demais entidades estatais ou quase-estatais a cobrar e denunciar o exercício das competências constitucionais na imanente da força da história e dos acontecimentos.
Como afirma Haberle, em entrevista a jornalista brasileiro: “É claro que, quando uma corte constitucional invade, com ousadia exagerada, a esfera político-(partidária), pode colocar em risco a sua própria autoridade. Aqui é fundamental que haja sensibilidade por parte do julgador: a Corte deve trabalhar no ‘consenso básico’ de uma Constituição, mas também depende dele. Visto sob a ótica do direito comparado, há fases do ‘judicial activism’ e do ‘judicial selfrstraint’.”24
Vale, entretanto, ressaltar que não se está a considerar, para esses efeitos, a corrente doutrinária que afirma prevalecer as forças sociais sobre as forças jurídico-normativas. Mas, sim, a teoria da dinâmica circular entre tais forças, ou seja, a ideia básica defendida por Konrad Hesse para quem Constituição e realidade são interferências múltiplas que, quando combinadas, resultam no fenômeno da força normativa da Constituição.25
A separação de poderes ganha, assim, nova perspectiva metódica, pois será informada pela tarefa exigente e indissociável de movimentação das competências constitucionais, de forma colaborativa ou conflitual, em direção à concretização dos direitos fundamentais. Esta é uma das consequências da dogmática objetiva de tais direitos, sobre a qual se vai tratar a seguir.
4. Da dogmática jurídico-subjetiva para a dogmática jurídico-objetiva dos direitos fundamentais
Talvez a principal diferença entre o Estado de direito, em sua versão clássica, e o Estado de direitos fundamentais repouse na dogmática dos direitos fundamentais a partir de duas concepções teóricas distintas: na primeira a consideração dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e na segunda a consideração dos direitos fundamentais como direito objetivo.
A função múltipla dos direitos fundamentais, já anunciada por G. Jellinek26 desde o final do século XIX, revelou-se ainda mais intrincada quando os problemas de direitos fundamentais passaram de meras situações de resolução de conflitos e restrições de direitos individuais e coletivos para direitos individuais homogêneos e difusos.
Esse processo de valorização dos direitos fundamentais também na sua perspectiva objetiva enquadra-se naquilo que foi denominado de uma autêntica mutação dos direitos fundamentais27 provocada pela “conscientização da insuficiência de uma concepção dos direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa para a garantia de uma liberdade efetiva para todos, e não apenas daqueles que garantiram para si sua independência social e o domínio de seu espaço de vida pessoal.”28
A descoberta de novas funções dos direitos fundamentais constitui problema de natureza essencialmente hermenêutica, pois está vinculado à possibilidade de, por meio da interpretação, serem incorporados novos conteúdos ao programa normativo desses direitos. Nesse sentido, está-se, a partir de tal problemática, reacendendo o eterno dilema representado pela relação dinâmica e dialética entre a norma jurídica e a realidade para a qual se projeta.29
Não mais se apresenta satisfatório resolver os casos, sempre difíceis, de restrições e colisões de direitos fundamentais com os métodos clássicos de resolução dos conflitos normativos típicos. Era necessário pensar em alguma metódica mais sofisticada, em termos de construção lógica e argumentativa, para fazer face a uma sociedade cada vez mais informada, conectada e plural.
A dogmática dos direitos fundamentais pela ótica do direito objetivo30 informa que tais direitos são também consequências do processo de complexificação da sociedade contemporânea. Já com o fim da segunda guerra mundial, percebeu-se que a reflexão da teoria constitucional deveria assumir a premissa de que os direitos fundamentais deixavam sua condição comum de direitos subjetivos, para também ganhar reflexos objetivos, no plano dos institutos e instituições, como verdadeiras garantias objetivas do sistema jurídico-constitucional.31
A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui função axiologicamente vinculada, demonstrando que o exercício dos direitos subjetivos individuais está condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual não pode ser dissociado, podendo falar-se, nesse contexto, de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos.32
Ora, aquilo que os direitos fundamentais concedem aos indivíduos em termos de autonomia decisória e de ação, eles retiram objetivamente do Estado. Trata-se, portanto, de uma função objetiva reflexa de todo direito fundamental subjetivo, a qual, todavia, não exclui os efeitos jurídicos adicionais e autônomos inerentes à faceta objetiva, incluída aí a existência de posições jurídicas fundamentais com normatividade restrita à perspectiva objetiva.33
A discussão sobre a faceta objetiva dos direitos fundamentais conduz à própria função que os direitos fundamentais assumem diante do modelo contemporâneo de Estado constitucional. A crítica de Robert Alexy a essa posição dos direitos fundamentais é direcionada à percepção de Böckenförde sobre os direitos fundamentais.34 Para Böckenförde há duas possibilidades: apreender os direitos fundamentais como princípios e, com isso, optar por um Estado judiciário, ou decidir-se pela limitação dos direitos fundamentais à sua clássica função de direitos de defesa e, com isso, optar por um Estado de direito legislativo.35
Robert Alexy ressalta que esta concepção leva a consequências inaceitáveis, afirmando que a função dos direitos fundamentais estaria desnaturada, uma vez que deixariam sua condição limitada de direito subjetivo para tomar lugar de fundamento mesmo de toda a ordem jurídica.36
Ora, as anotações de Robert Alexy são exatas, e correspondem de forma precisa ao giro ontológico que os direitos fundamentais sofreram a partir da 2ª guerra mundial. O que não se pode concordar é com a afirmação de que os efeitos das perspectivas irradiante, horizontal e dirigente são nefastos e inaceitáveis pelo fato de romperem com a visão oitocentista destes direitos como direitos subjetivos públicos.
O que Robert Alexy pontua como um sarcasmo37, anotado por Ernst Forsthhoff, da ‘constituição como genoma jurídico’, seria exatamente o ponto de partida para ideia, que merece atenção nesse estudo, de que os direitos fundamentais constituem a parte dogmática das constituições contemporâneas e que, por isso, em um modelo de Estado constitucional que se sustenta na supremacia da Constituição, os direitos fundamentais assumem posição preeminente.
Dessa forma, também é conseqüência da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais a ideia de que a teoria constitucional deve, necessariamente, apresentar-se como uma integração do texto e do programa normativo constitucional com o seu âmbito normativo, ou seja, da Constituição como norma com a realidade constitucional normatizada.38
Assim, para que o caráter jusfundamental dos direitos fundamentais, considerado a partir dessa visão objetiva, não seja subestimado nem reduzido a uma dimensão meramente valorativa39 é preciso destacar a sua força jurídica autônoma.40
Um primeiro desdobramento dessa força jurídica autônoma dos direitos fundamentais diz respeito à sua eficácia irradiante, ou seja, os direitos fundamentais, na sua condição de direitos objetivos, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, o que aponta para a necessidade de desenvolvimento de uma interpretação conforme os direitos fundamentais, a qual, em grande medida, revela-se semelhante à técnica da interpretação conforme a Constituição.41
Associada a essa eficácia irradiante encontra-se a problemática da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, a eficácia de tais direitos na esfera privada. Trata-se da ideia de que os direitos fundamentais irradiam efeitos também para as relações privadas, não constituindo direitos oponíveis somente aos poderes públicos.42 Esta, sem dúvida, é a faceta que tem despertado o maior número de discussões, pesquisas e curiosidades de toda a problemática dos direitos fundamentais.
Por fim, um terceiro e último desdobramento da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais é destacado por Hesse e diz respeito à eficácia dirigente, segundo a qual tais direitos desencadeiam efeitos também em relação aos órgãos estatais, incumbindo-lhes da permanente função de concretização e realização de seu conteúdo essencial.43
Aqui ganham destaque os chamados deveres de proteção do Estado. Tem-se que ao Estado incumbe zelar pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões provindas de particulares e até mesmo de outros Estados. Trata-se, portanto, da incumbência de o Estado adotar medidas positivas com o objetivo de proteger de forma efetiva o exercício dos direitos fundamentais.44
Assim, o efeito dirigente impõe obrigações de todos os níveis, no plano de todas as funções de poder – administrativa, legislativa e judiciária – e exige ações direcionadas à concretização dos direitos fundamentais de todos os agentes, órgãos e funções estatais. Trata-se de conseqüência particularmente importante para a reflexão que se propõe no presente trabalho porque horizontaliza e descentraliza a tarefa de concretização dos direitos fundamentais da figura de apenas um dos poderes. Todos têm o mesmo dever e o mesmo direito de impor os direitos fundamentais às suas práticas de poder, o que desqualifica a própria defesa ou crítica da ideia de ativismo judicial.
Por fim, é preciso consignar que os efeitos irradiante, dirigente e horizontal dos direitos fundamentais apresentam-se de diversas formas e tem impulsionado um sem-número de considerações por parte de juristas e estudiosos em geral. A par de já substancial bibliografia sobre as aplicações setorizadas desses efeitos sobre a vida dos direitos, ainda faltam vozes45 a afirmar que todo esse complexo de discussões, pesquisas e curiosidades estão envolvidos em uma mesma atmosfera paradigmática, qual seja, a de um Estado constitucional (ou como preferimos: Estado de direitos fundamentais) o qual se apresenta como uma alternativa ao modelo clássico de Estado de direito.
Nesse particular, é imprescindível registrar que o fato de ser uma alternativa não pressupõe contraposição absoluta de premissas. Pelo contrário: assumindo as mesmas premissas46 do constitucionalismo clássico dos séculos XVIII e XIX, a proposta do Estado de direitos fundamentais consiste em focar nas constituições e nos direitos fundamentais toda a ideologia, metodologia e teoria jurídicas.47
Isso implica que ao invés de o jurista lidar cotidianamente com as leis e os códigos, sua referência normativa passa a ser, primordialmente, as constituições48, o que pressupõe também um prévio juízo de constitucionalidade de todas as normas jurídicas em concretização. Implica ainda que os direitos fundamentais agreguem à sua versão de direitos subjetivos, uma perspectiva de direito objetivo, irradiando-se para todo o ordenamento jurídico, dirigindo todas as funções estatais e condicionando todas as relações privadas.49 Por fim, implica que cada uma das funções do poder exerçam suas competências mediadas intransigentemente pelas normas constitucionais, ou seja, que exista uma interdependência constitucional permanente no exercício das funções de administrar, legislar e julgar.
Não há novidade alguma na proposta teórica! Como já venho dizendo há algum tempo: o que é nova é a metódica de interação entre os sujeitos e os lugares institucionais que ocupam na organização política inaugurada no fim do século XVIII, pois estes passam a ter na Constituição, especialmente nas normas constitucionais jusfundamentais, o elemento mediador de todas as soluções apresentadas.50
Assim, a ideia de separação de poderes ganha nova dinâmica a partir da premissa de que as funções do Executivo, do Legislativo e do Judiciário atuam em permanente relação de interação, que pode se apresentar sob a forma de cooperação e, por vezes, também sob a forma de tensão e conflito, estando ambas contempladas igualmente no jogo democrático-constitucional.
O deslocamento teórico e metodológico torna-se cada vez mais claro: as interações, cooperativas ou conflituais, entre as funções de poder devem ser avaliadas reciprocamente de uns pelos outros, e o parâmetro para esta avaliação será a teoria geral dos direitos fundamentais, com sua indissociável vinculação à proporcionalidade como decorrência do devido processo legal substantivo. Nesse sentido, já refleti em outra oportunidade:
“As acomodações entre as funções de poder passam a ser muito mais visíveis e o diálogo muito mais intenso. Assim, não mais se cogita de poderes estanques, com competências bem definidas ou predefinidas, mas poderes interdependentes que constroem coletivamente e cooperativamente suas competências constitucionais na tensão permanente e imanente da força da história e dos acontecimentos. Saem as teorias normativas sobre controle recíproco e entram as teorias descritivas sobre dinâmicas constitucionais limitadoras.”51
No Estado de direitos fundamentais, diz-se, portanto, que a tarefa de concretizar a Constituição busca um sentido substancial das normas constitucionais jusfundamentais, o que implica assumir que a mediação concretizadora da Constituição necessariamente há que ser uma tarefa compartilhada entre todos os órgãos de poder (funções executiva, legislativa e judiciária) e também entre estes e a sociedade civil organizada.