De acordo com o artigo 235 do Código Penal Militar, é crime, com pena de detenção de seis meses a um ano, "praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar".
A norma penal prescreve que é crime a prática de atos libidinosos praticados em locais de atividade militar, ainda que consensuais.
Há no Código Penal Militar o chamado "crime de pederastia" que não tem a ver com a definição clássica do termo (relação entre adulto e adolescente), e se refere a atos libidinosos, sejam homossexuais ou heterossexuais, praticados exclusivamente por militares e no âmbito das Forças Armadas
A pederastia é um crime propriamente militar, isto é, somente pode ser praticado por um militar, sendo tuteladas principalmente a disciplina e a hierarquia que não se coadunariam com a promiscuidade sexual.
Ensinou o Professor Hélio Gomes(Medicina Legal, 18ª edição, pág. 454) que o homossexualismo masculino é também chamado uranismo(congênito) e pederastia.
Tem-se justificado tal conduta com o seguinte raciocínio: “enquanto a sociedade civil tem como base a liberdade, as instituições militares se fundam na hierarquia e na disciplina, princípios estes que são os pilares das Forças Armadas e encontram-se previstos no texto constitucional. Reconhece-se que os bens tutelados, portanto, são outros. Assim, evidentemente, sem se afastar de todos os outros princípios expressos na Carta Maior, os atos que afetarem a disciplina e a hierarquia das Forças Armadas devem ser punidos”.
No julgamento do HC 79.285 – RJ, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 12 de novembro de 1999, pág. 274, entendeu-se que inexiste a alegada inconstitucionalidade do artigo 235 do Código Penal Militar por ofensa ao artigo 5º, X, da Constituição, pois a inviolabilidade da intimidade não é direito absoluto a ser utilizado como garantia à permissão da prática de crimes sexuais.
Em 23.09.2003, a 1ª Turma do Excelso Pretório negou pedido de Habeas Corpus a militar condenado a 8 meses de prisão pela prática de atos libidinosos com seu superior, tendo o relator, Ministro Carlos Ayres Brito, esclarecido em seu voto que o art. 235 visa coibir a prática de qualquer ato libidinoso e, com isso, resguardar a disciplina castrense. Não se trata de incriminar determinada opção sexual, até porque, se tal ocorresse haveria inconstitucionalidade por discriminação (HC 82.760).
É certo que a Procuradoria Geral da República (PGR) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 291 na qual questiona a constitucionalidade do artigo 235 do Código Penal Militar (CPM), que tipifica como crime a “pederastia ou outro ato de libidinagem” em lugar sujeito a administração militar. O dispositivo, segundo a PGR, viola os princípios da isonomia, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, da pluralidade e do direito à privacidade.
A PGR afirma que, a partir da Constituição Federal de 1988, não há fundamento “que sustente a permanência do crime de pederastia no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que é nitidamente discriminatório ao se dirigir e buscar punir identidades específicas, sem qualquer razão fática ou lógica para tal distinção”. O crime estaria inserido num contexto histórico de “criminalização da homossexualidade enquanto prática imoral, socialmente indesejável e atentatória contra os bons costumes”, visão que “não mais se sustenta internacionalmente”.
A argumentação trazida na exordial é no sentido de que a norma do artigo 235 do Código Penal Militar (CPM), que criminaliza o militar que praticar ou permitir que com ele se pratique “ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar”, sujeitando-o à pena de detenção de seis meses a um ano, foi, de acordo com a PGR, “criada no contexto histórico de um regime militar ditatorial”, e “escancara visões de um momento político autoritário e pouco aberto às diferenças e à exposição delas”. Os termos “pederastia” e “homossexual ou não”, portanto, teriam “viés totalizante e antiplural”.
Para corroborar a argumentação, a Procuradoria lembra a exposição de motivos do Código Penal Militar para incluir entre os crimes sexuais a “nova figura” da pederastia: “É a maneira de tornar mais severa a repressão contra o mal, onde os regulamentos disciplinares se revelarem insuficientes”, diz o texto. A PGR sustenta que a discriminação é explícita, e, mesmo com a retirada dos termos “pederastia” e “homossexual”, sua aplicação continuará afetando “primordial e intencionalmente os homossexuais”. Uma vez que a grande maioria do contingente das Forças Armadas é masculina, e havendo ambientes estritamente masculinos, “os heterossexuais, em tese, não seriam atingidos pela norma de austeridade sexual”.
Na ação ajuizada defende-se a liberdade sexual, entendendo o Parquet que “não pode haver criminalização do exercício pleno da sexualidade consensual entre dois adultos não estejam exercendo qualquer função”.
Ressaltou a Procuradora Geral da República que, em qualquer ambiente do trabalho, os atos inapropriados são punidos.
Mas o que seria passível de punição seria o assédio sexual.
Em resumo, naquela ADPF foi dito que os preceitos fundamentais violados são os princípios da isonomia, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, da pluralidade e do direito à privacidade; a norma impugnada teria sido editada no contexto histórico de um regime militar ditatorial, marcado pelo autoritarismo e pela intolerância às diferenças; mesmo nos locais sujeitos à administração militar, não haveria razão para a criminalização de atos sexuais consensuais que ocorram quando os militares não estejam em serviço, entre outros argumentos.
Ocorre que o Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, em parecer encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, opinou pela rejeição da arguição de descumprimento de preceito fundamental (Adpf 291) contra artigo do Código Penal Militar que pune com detenção "pederastia ou outro ato de libidinagem" em “locais de atividade militar”. A ação está para ser julgada pelo plenário do STF, e foi proposta pela então procuradora-geral interina Helenita Caiado. Nesse entendimento trazido não haveria violação a dispositivos constitucionais por parte do artigo 235 do Código Penal Militar uma vez que a norma é resultado de peculiaridades do serviço e da organização das Forças Armadas, em que a ordem interna e a disciplina são diversas do serviço público civil e das relações trabalhistas privadas. Em sendo assim, o citado artigo 235 do Código Penal Militar teria sido recepcionado pela Constituição Federal dentro de um Estado Democrático de Direito.
A proibição a que se remete a norma, conforme o parecer definitivo do Ministério Público Federal, é, “exclusivamente”, a “atos libidinosos praticados em locais de atividade militar, ainda que consensuais”. Rodrigo Janot afirma que a menção à pederastia e ao ato homossexual no corpo do artigo é dispensável. "Ainda que o artigo tenha redação infeliz, com dispensável remissão à prática homossexual, seu conteúdo normativo em nada é por ela determinado. O que a norma proscreve são quaisquer atos libidinosos em instalações militares ou sob administração militar", ressalta o procurador-geral da República.
Assim, a nova posição do MPF afastou a tese de que o dispositivo do CPM caracteriza discriminação contra homossexuais.
Quanto ao argumento de que a punição do crime militar seria excessivamente rigorosa, o procurador-geral da República diz, no parecer, que “o espaço para a discussão não é o do controle concentrado de constitucionalidade, mas o do Congresso Nacional, em que a matéria pode ser ampla e profundamente discutida, com a participação de especialistas em sexualidade humana e autoridades militares, para se chegar a solução alternativa, se for o caso."
Isso porque não cabe ao Supremo Tribunal Federal o papel de legislador positivo.
É mais uma situação onde se coloca em discussão princípios norteadores da instituição: indivisibilidade, unidade e autonomia funcional, princípio este último que acentua o caráter de agente politico do membro do Ministério Público.