Liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana.

1 INTRODUÇÃO

  É  peculiar à cultura humana a prática de piadas. Uma nova forma de se fazer humor é através do Stand-Up Comedy , que surgiu nos Estados Unidos na década  de 50.O Stand-Up Comedy basicamente consiste em uma satirização de fatos cotidianos, características humanas e opções sexuais, fazendo com que o público se identifique facilmente, logo, o humor se faz presente a partir de uma prática sarcástica com algum assunto ou grupo social. Entretanto, nos dias atuais, uma nova discussão no mundo dos comediantes vem causando polêmica: Existem limites para o humor? Até onde a liberdade de expressão interfere no direito de se sentir ofendido?

  No Brasil, o documentário “O risos dos outros”, trata exatamente do limite entre ofensa e comédia, entre o aceitável e aquilo que possivelmente irá gerar discussões judiciais. Com base neste cenário , surge a Teoria da Colisão de Direitos Fundamentais. A colisão entre os direitos humanos sempre existirá, ou seja, o direito a dignidade humana sempre colidirá com o direito a liberdade de expressão, embora ambos estejam assegurados pela Constituição Federal.

  Segundo a fala do escritor Antônio Prata no documentário O riso dos outros “o humor depende da ausência de compaixão”, logo, o humor é baseado no preconceito as minorias que compõem a sociedade. Por outro lado, há aqueles que defendem a liberdade de expressão, como evidenciado na fala de Hugo Possolo no documentário, “o comediante não é responsável pelas mazelas, preconceitos, chavões da sociedade; ele apenas explicita-as de uma forma humorística. O humorista deve, antes de tudo, saber em qual lado da piada ele se encontra”.

  É nesta realidade  de oposição de ideias, que se evidencia a Teoria de Colisão de Direitos Fundamentais e  o Princípio  da Proporcionalidade como ferramentas que auxiliam  o poder público na tentativa de  equilibrar a coexistência dos direitos fundamentais -dignidade da pessoa humana e a liberdade de expressão- visando o bem estar comum.

2  DIREITOS FUNDAMENTAIS

  Faz-se imprenscindível para a construção de um contraponto entre o documentário “ O riso dos outros” e a teoria da Colisão de Direitos Fundamentais uma breve discussão sobre o conceito de Direitos Fundamentais, que  podem ser definidos como um conjunto de preceitos positivados nas leis de cada país que os desenvolvem e os adotam.  São, portanto, todas as atribuições jurídicas referentes as pessoas devido a sua importância e significado, podendo estar agregadas na Constituição material[1], possuindo ou não assento na Constituição formal[2] (SARLET, 1998).

   Deste modo,  ressalta-se   que  a relevância e aplicabilidade dos Direitos Fundamentais encontram-se além de  sua prática legal, cuja viabilidade se dá por meio das  atividades competentes aos Poderes Públicos, compreendendo portanto, ainda, uma esfera subjetiva, implicita no âmbito das sociedades e não expressas em ditames legais. Logo, pode-se destacar duas designações ao conceito de Direitos Fundamentais: A primeira diz respeito aqueles direitos prescritos e assegurados por normas formais e inseridos na Constituição , denominados Direitos Fundamentais Formalmente Constitucionais. Já os Direitos Materialmente Fundamentais são caracterizados por não necessariamente estarem previstos em norma mas, por sua importância na construção das relações socias  e  em decorrência de serem ditames de leis aplicáveis ao Direito Internacional, configuram-se como legítimos. Neste sentido,  Canotilho (2002) distingue  as duas designações dos Direitos Fundamentais apoiando-se na natureza intrínsica de seus significados. Para o autor, Direitos Fundamentais Formalmente Constitucionais são os positivados, já os Direitos Materialmente Fundamentais são “[...] os direitos que conferem subjetivamente um espaço de liberdade de decisão e autorrealização, servindo simultaneamente  para assegurar ou garantir a defesa desta subjetividade pessoal [...]” (CANOTILHO  2002, p. 404).

2.1 DIMENSÓES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

  A construção dos Direitos Fundamentais está atrelada ao passado histórico e as consquistas humanas características das sociedades. Suas dimensões se portam portando, segundo uma ordem cronológica de acontecimentos que pautaram a construção da vida civil e política das sociedades contemporâneas. A Primeira Dimensão trata dos chamados direitos negativos ou individuais e são frutos da Revolução Francesa- liberdade, igualdade e fraternidade-. Preconiza, portando, as liberdades individuais em detrimento do poder absoluto do Estado, defendendo, por exemplo o direito à vida, à liberdade de expressão, à propriedade, à liberdade religiosa.          A Segunda Dimensão tem como foco os direitos sociais, a igualdade material entre os componentes da sociedade , no qual o Estado deve intervir para garantir à sociedade, condições básicas para a manutenção da vida – saúde, educação, direito dos trabalhadores-. A Terceira Dimensão abarca os direitos transindividuais, ou seja, aqueles direitos que não são individuais e que  visam intervir a favor de um grupo de pessoas, tendo como exemplo  o direito dos consumidores, o direito a paz e o direito a preservação do meio ambiente. A Quarta e última Dimensão compreende o direito a informação, ao pluralismo e a democracia,  conforme afirma Novelino

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2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCÍPIO DA  RELATIVIDADE

  É neste ambiente positivado em que dois direitos fundamentais previstos em lei coexistem, que  deve-se ressaltar a questão da Relatividade os Direitos Fundamentais para elucidar o fato de que mesmo sendo normatizados, os Direitos Fundamentais não são absolutos, tendo que haver em caso de colisão o sopesamento mútuo dos direitos  para se chegar a decisão mais equilibrada e adequada possível. Conforme reitera Gustavo Branco:

.

  Portanto, nenhum direito fundamental rege-se isoladamente, visto que são balizados e norteados por princípios como a relatividade, no qual caberá aos juristas e aos Poderes Públicos competentes, alcançar o veredito mais adequedo para o caso previsto.

2.3 RESTRIÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

  Os Direitos fundamentais por estarem positivados podem ser restringidos  apenas de duas formas: por norma constitucional ou por norma infraconstitucional –  leis que não estão contidas no texto da Constituição Federal-.  Segundo  Jairo Schafer (2001)  existem dois tipos de restrições: a restrição  estrito sensu que está positivada na Constituição Federal ou nas norma infraconstitucionais; e a restrição imanente, que não está prescrita em normas, porém  encontra-se fundida no sistema constitucional, sendo, portanto, imanente a ideia de direito fundamental. ( SCHAFER, 2001)

  Assim sendo, as restrições podem ser definidas como limitações do direitos fundamentais no âmbito juridico, sendo um exemplo o art. 5º, inciso IV, da Constituição Federal, que defende a livre manifestação do pensamento desde que seja vedado o anonimato. Neste caso, há um restrição estrito sensu em relação ao sujeito da prática.. Ressalta-se, no entanto,  conforme elucidado anteriormente, que como algo não absoluto, dependendo do caso, o direito fundamental da livre manifestação de pensamento pode ser suplantado por outro- Princípio da Proporcionalidade-.

3 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA x LIBERDADE DE EXPRESSÃO

  São muitos os conceitos em torno na denominação do termo Dignidade da Pessoa Humana. Segundo  Marcelo Novelino ( 2008) ela pode ser definida como um princípio que rege  as dimensões materias e imaterias  – moradia, saúde, respeito, tolerâncias as crenças e particularidades- dos indivíduos que constituem as sociedades, garantindo-lhes condições míninas para a sobrevivência . Para o autor,  a Dignidade da Pessoa humana  é a base para todo o ordenamento jurídico, bem como para os Direitos Fundamentais.

  A Constituição Federal Brasileira no seu artigo 1º, incisivo III, preconiza e afirma como fundamento constituinte da República Federativa do Brasil a dignidade da Pessoa Humana. Baseado nessa prerrogativa das normas constitucionais, Edilson Farias( 2000) ressalta que  como instrumento norteador do ordenamento jurídico brasileiro, em caso de haver colisão de direitos fundamentais, o jurista em exercício deve optar pela decisão que vise levar em maior grau de consideração a decisão que garanta a dignidade da pessoa humana na aplicação do caso concreto.

  Bem como contempla-se o conceito de Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Federal Brasileira,  outro ponto de suma importância para a discussão do presente artigo é a questão da conceituação  do que vem a ser a Liberdade de Expressão. Apoiando-se no senso comum, pode-se definir como Liberdade de Expressão a livre exposição de opiniões, ideias e conceitos particulares do interlocutor da mensagem. De forma positivada, a Constituição Federal Brasileira  de  1988 em seu artigo 5, inciso IX, demonstra de forma clara e veemente sua posição em relação a liberdade de expressão: “ é livre a expressão da atividade intelectual , artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

4 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITUAÇÃO

  A Constituição Federal Brasileira é fruto da heterogeneidade de ideias  e fatos que compõem a sociedade.  Essa diversidade que é inerente as diversas e múltiplas concepções que os atores sociais possuem sobre o Estado e sobre as próprias leis, fazem com que no texto constitucional surjam conflitos e colisões  de  direitos. No âmbito jurídico, existem dois tipos essenciais de Colisões entre Direitos Fundamentais: o primeiro consiste na divergência entre  direitos, e o segundo baseia-se no desencontro   entre um direito fundamental e a preservação de um bem coletivo ou do Estado. (FARIAS, 2002).

  Seguindo o pesamento de Farias e ressaltando a ideia já enunciada  de que os direitos fundamentais não são absolutos e restritos, Karl Larenz ressalta:

 4.1 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DOCUMENTÁRIO O RISO DOS OUTROS

   Realizado em 2013 pelo documentarista Pedro Arantes e com produção da TV Câmara, “O Riso Dos Outros” ascendeu as discussões sobre a liberdade de expressão e o dever de se respeitar ou impor limites as piadas. O pano de fundo do  documentário  conta com a opinião e os pontos de vista de comediantes , quadrinistas, humoristas, escritores e figuras políticas, que divergem e concordam entre si sobre a necessidade ou não de se impor limites as piadas apresentadas em  meios de comunicação ou em shows ao vivo, como é o caso do Stand-up Comedy.

  Na presente realidade, são inúmeros os casos judiciais no qual o caso concreto baseia-se na reclamação por ofensas cometidas por humoristas a grupos e minorias da sociedade. Para ilustrar tal ideia, pode-se citar o exemplo do caso ocorrido entre os apresentadores do programa CQC Rafael Basto e  Danilo Gentili com a comunidade judáica. Por meio das redes sociais e no programa televisivo, os humoristas ofenderam a religião, causando a revolta dos judeus e fazendo com que os mesmos tomassem medidas judicais como uma das formas de retratação[3].

   É neste cenário  conturbado dos humoristas, em que a liberdade de expressão vai de encontro ao direito a dignidade da pessoa humana, que a Teoria da Colisão de Direitos Fundamentais se inseri no arcabouço de estudos que visam a solução mais justa para o  caso concreto.

5  O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE  

  No âmbito do Direito Público e Privado,  o Princípio da Proporcionalidade apresenta-se  como uma solução para os casos no qual há colisão de direitos fundamentais. Tendo como berço de seu surgimento o Direito Administrativo Francês e o Constituição Germânica como propagadora desse princípio , a  Proporcionalidade busca a hamornia de interesses por meio da ponderação para a solucão da causa judicial. Neste sentido,  Wilson Steinmtz (2001)  ressalta que a proporcionalidade não suplanta uma lei pela outra, no entanto, na solução de um caso específico, a lei que atender de forma mais concreta e não prejudical os envolvidos no caso, será a preterida.

  A proporcionalide será aplicada portanto, sob a luz de um caso específico, buscando a solução que garanta em suma, o equilíbrio entre meios e fins.  Neste caso, cabe a pergunta: Afinal, poderá em certos casos ter maior peso a honra e a vida privada e, em outros a liberdade de expressão. Como saber? Não há. Porque somente diante de um caso concreto, de uma hipótese fática e real é que se poderá dizer qual prevalecerá ( HELENA CAMPOS, 2004 , p 28).

5.1 OS SUBPRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE

  Teoricamente, o Princípio da Proporcinalidade está dividido em três subprincípios,  também chamados pela doutrina Alemã de principios parciais e nomiados de:  Princípio  da Adequação, Princípio da  Necessidade e o Princípio da  Proporcionalidade em Sentido Restrito. 

  O Princípio da Adequação ou Idoneidade dos Meios refere-se, a compatibilidade que o meio a ser utilizado para a solução do caso concreto deve ter com a lei, ou seja, na utilização de uma medida restritiva ela deve ter competência para solucionar o conflito, bem como estar  em conformidade com as pretensões que levaram a sua adoção em específico. Nesse cenário, a papel do juiz é de suma importância na análise da legitimidade do meio a ser colocado em questão , conforme afirma Suzana  Barros:

  O Princípio da Necessidade tem como premissa a ideia de que a intervenção por meio da proporcionalidade deve ocorrer somente quando o caso concreto assim exigir, visando, deste modo, preservar ao máximo as indivualidades dos envolvdios na questão judicial.  “O subprincípio da necessidade exige que o poder Judiciário apure a medida ou a decisão tomada, dentre as aptas a consecução do fim pretendido, é a que produz menor prejuízo aos cidadãos envolvidos ou a coletividade” ( JOSÉ CRISTOVÁM 2010, P. 07) .Deste modo, o Principio da Necessidade defende a ideia ,de que a medida a ser tomada na resolução da colisão de direitos não deve ser excessiva e nem insuficiente, acarretando o mínimo de prejuízos para os sujeitos envolvidos.

  Já o Princípio da Proporcionalidade em Sentido Restrito tem como base para sua atuação a ponderação ou seja, a  análise dos benefícios da medida adotada e se tal medida  corresponde aos fins perseguidos. Se a medida sacrificar direitos fundamentais que deveriam ser preservados, há que se chegar a um novo veredito. O Princípio da Proporcionalidade “[...] é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontrase em razoável proporção com o fim perseguido. A ideia de equilíbrio entre valores e bens é exalçada. ( BARROS, 2003, p. 84-85).

  Não obstante, deve-se ressaltar a premissa da não exarcebação do conceito de onerosidade, visto que, quanto maior for a prática restritiva de um direito fundamental, maior deverá ser a satisfação do outro. “Os princípios prima facie possuem sempre pesos relativos [...] eles só podem ser restringidos à medida que não sejam afetados mais do que o necessário para a aplicação do outro”. ( RAQUEL STUMM, 1995, p. 81).

6. CONCLUSÃO

  Em uma sociedade na qual as leis e princípos tem o papel de atender e orientar os anseios e atitudes dos sujeitos que a compõem, faz-se de suma importancia realizar uma discussão que perpassa alguns conceitos e elucide o papel do Direito e de seu arcabouço téorico e prático na questão da resolução de colisões de direitos/ princípios fundamentais. Em uma realidade na qual o humor tornou-se parte da cultura popular, a questão do desrespeito contido nos temas das piadas é motivo de polêmica e divergência de opinões, conforme retratado no documentário “O Riso dos Outros”. Na análise e defesa de dois direitos por tantas vezes tratados como antitéticos -liberdade de expressão e a dignidade humana- , o anseio por um equilíbrio entre tal conflito é caminho perseguido por advogados e juízes  que  sob a luz da Teoria da Colisão de Direitos Fundamentais e o Princípio da Proporcionalidade.

  Este artigo tem  como objetivo levantar a questão do conflito entre a liberdade de opinião e a dignidade da pessoa humana em casos concretos e as medidas encontradas pelo Direito na busca por uma solução. Espera-se,  portanto, que o presente trabalho venha fomentar pesquisas e estudos  desenvolvidos na área de Direitos Fundamentais, Princípio da Proporcionalidade e Colisão de Direitos Fundamentais, contribuindo, desta forma, para a produção acadêmica na área do Direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2003.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo; Saraiva, 2007.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais, 2010.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego, 3º Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997

FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos. 2. ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método. 2008

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

SCHÄFER. Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais, Proteção e Restrições. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001

STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e o Princípio da Proporcionalidade. Ed. Livraria do advogado, Porto Alegre, 2001

STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

[1] Constituição Material é aquela escrita ou afirmada por meio de costumes e que regulam  a estrutura do Estado.

[2] Constituição Formal é o conjunto de normas contidas na Constituição Federal.

[3] Disponível em : < http://www.ambito- juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10790&revista_caderno=9>  Acesso em : 04 março 2015