Práticas Abusivas
Preceitua o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 39 que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII – repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO;
IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados por leis especiais;
X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;
XI – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecidos;
XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.
Parágrafo único – Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
Os provedores de acesso à Internet e terceiros fornecedores de produtos e serviços que se valem de tais provedores para distribuir seus produtos ou serviços devem observar esse dispositivo de forma muito estrita.
Dos dispositivos do art. 39 do Código de Defesa do Consumidor importante citar o inciso III. O envio ou entrega ao consumidor, sem solicitação prévia, de qualquer produto, ou fornecimento de qualquer serviço foi visto muitas vezes através do envio de e-mails informando estar a pessoa cadastrada para acessar determinado provedor. Isso é prática abusiva vedada pelo Código. Por outro lado, o simples envio de CD-ROM não dirigido especificamente ao consumidor que possibilita o acesso à Internet, não pode ser classificado como prática abusiva, pois o potencial usuário possui a faculdade de simplesmente não utilizar aquele produto ou serviço. Mas note-se, o CD-ROM deve ser absolutamente impessoal, não pode haver prévio cadastramento do potencial usuário. Deve ainda o envio de tal CD-ROM expressamente informar que o envio do CD-ROM não se trata de fornecimento de produto ou serviço, mas apenas de um veículo enviado com caráter impessoal de uso facultativo e não gerador de obrigações.
Outro dispositivo interessante para se mencionar é o aproveitamento da hipossuficiência do Consumidor. Na medida que o acesso à Internet está disponível para crianças, idosos, deficientes físicos e mentais, o provedor de acesso deve considerar que seus produtos ou serviços são potencialmente dirigidos a toda sociedade, que inclui os hipossuficientes. Em outras palavras, deve ser levado em conta que o serviço de Internet será utilizado pelos hipossuficientes, devendo as práticas comerciais do provedor de acesso adequar-se para a utilização de tais.
Isso gera aos provedores de acesso a obrigação de restringir acesso à informação e a serviço que, a contrario sensu, não tenha como público alvo os hipossuficientes. A obrigação de restrição de acesso passa pela certificação e criação de mecanismos necessários e suficientes para efetivação das restrições de acesso.
Os Contratos frente ao Código de Defesa do O Consumidor
Conceito de Contratos
O acesso à Internet somente é possível mediante a celebração de um contrato entre o usuário e o provedor dos serviços de Internet.
Entende-se por contrato o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurídicos.
SILVIO RODRIGUES [13] define contratos através da distinção entre atos unilaterais e bilaterais:
"Dentro da teoria dos negócios jurídicos, é tradicional a distinção entre os atos unilaterais e os bilaterais. Aqueles se aperfeiçoam pela manifestação da vontade de uma das partes, enquanto estes dependem coincidência de dois ou mais consentimentos. Os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos. Portanto, o contrato representa uma espécie do gênero negócio jurídico. E a diferença específica, entre ambos, consiste na circunstância de o aperfeiçoamento do contrato depender da conjunção da vontade de duas ou mais partes".
Uma vez celebrado, o contrato cria um vínculo obrigacional entre as partes contratantes, ou seja, é fonte de obrigações para as mesmas (pacta sunt servanda). Tal vínculo se impõe aos contratantes que, a princípio, só o podem desatar mediante a concordância de todas as partes.
Contrato celebrado entre Provedor e Usuários
No caso de serviços de conexão, existe uma relação jurídica entre o provedor (fornecedor do serviço) para o acesso à Internet e o usuário, ou consumidor (pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o serviço como destinatário final), na qual o primeiro é responsável pela oferta de serviços de informação e o segundo é a pessoa física ou jurídica que utiliza os serviços oferecidos pelos provedores.
Incidência do Código de Defesa do Consumidor
A existência do prestador de serviços e do usuário, ou consumidor, estabelece um contrato de consumo. CLÁUDIA LIMA MARQUES [14] define contrato de consumo como sendo:
"Todas aquelas relações contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou serviços".
Tais características determinam a incidência da Lei n.º 8.078/90 que dispõe sobre a proteção ao consumidor. Trata-se, na verdade, de obrigação de prestar fato ou obrigação de fazer; um contrato de consumo que tem por objeto a prestação de serviços.
Nessa relação, o provedor se obriga a oferecer meios técnicos que permitam ao consumidor acessar a rede mundial de informações. Tal obrigação é duradoura, com prestação de execução continuada.
CLÁUDIA LIMA MARQUES [15] observa, ainda, que:
"Trata-se de uma série de novos contratos ou relações contratuais que utilizam métodos de contratação de massa (através de contratos de adesão ou de condições gerais dos contratos), para oferecer serviços especiais no mercado, criando relações jurídicas complexas de longa duração, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma característica determinante: "a posição de "catividade" ou dependência dos clientes, consumidores."
Contratos de Adesão
O conteúdo do contrato celebrado entre o provedor e o usuário, bem como os demais contratos on-line, varia caso a caso, entretanto, na maioria de seus aspectos não difere de um contrato comum. A utilização de cláusulas gerais é bastante difundida, o que permite classificar tais contratos como celebrados por adesão a condições gerais de contratação.
ORLANDO GOMES [16] assim define o contrato de adesão (Contrato de Adesão, n.º 2, pp. 4 e 5):
"O negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas". (...) "distingue-se, no modo de formação, pela adesão sem alternativa de uma das partes ao esquema contratual traçado pela outra, não admitindo negociações preliminares nem modificação de suas cláusulas preestabelecidas".
E esclarece, ainda, que:
"entre nós, a locução "contrato de adesão" goza, sob a influência da doutrina francesa, de maior aceitação. É possível conservá-la e conveniente usá-la, uma vez se empregue no sentido limitado de aceitação inevitável de condições uniformes unilateralmente formuladas".
Observa-se, portanto, que nos contratos celebrados entre o provedor e o usuário, as cláusulas são estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor do serviço (provedor) sem que a outra parte (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.
Ensina ORLANDO GOMES que:
"O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor contratante, do objeto e do preço. Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem serviços, já receberão pronta e regulamentada a relação contratual, não podendo efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do contrato."
Nesse mesmo sentido são, também, os ensinamentos de RUBENS REQUIÃO [17]:
"Note-se que a aceitação das condições uniformes do contrato é inevitável. Há, no caso, a predominância exclusiva de uma só vontade, agindo como vontade unilateral. Essa vontade se impõe como inevitável, no sentido de que o contratante não tem possibilidade de se voltar para outras partes, porque somente aquela tem a faculdade de impor, por ser o exclusivo titular do negócio. Assim, no contrato de adesão, entendo que à parte que quer contratar só resta uma opção, a qual, não sendo aceita, impede que venha a contratar; não tem alternativa. (...) Enquanto no contrato normativo o contratante tem condições de procurar outras opções para o regular, no contrato de adesão isso é impossível."
Interpretação dos Contratos de Adesão
A conceituação do contrato de adesão tem importância prática no que diz respeito à sua interpretação. O objetivo da interpretação das cláusulas dos contratos é conhecer a vontade das partes, o que é assim explicado por CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA [18]:
"Conforme dissemos para o negócio jurídico (...), o que tem de procurar o hermeneuta é a vontade das partes, mas, como se exprime ela pela declaração, viajará através desta, até atingir aquela, sem deixar de ponderar nos elementos exteriores, que envolveram a formação do contrato, elementos sociais e econômicos, bem como negociações preliminares, minuta elaborada, troca de correspondência -- fatores todos, em suma, que permitem fixar a vontade contratual. A segurança social aconselha que o intérprete não despreze a manifestação da vontade ou vontade declarada, e procure, já que o contrato resulta do consentimento, qual terá sido a intenção comum dos contratantes, trabalho que nem por ser difícil pode ser olvidado."
Ressalte-se, entretanto, que os contratos de adesão não podem ser interpretados simplesmente pela vontade das partes, vez que, conforme já demonstrado, é característica do contrato de adesão a imposição da vontade de um dos contratantes à do outro. A interpretação deverá, portanto, ser guiada pelos demais princípios que regem o direito dos contratos, quais sejam, (a) o da autonomia da vontade; (b) o do consensualismo; (c) o da força obrigatória; e (d) o da boa fé [19].
Os Contratos de Adesão frente ao Código de Defesa do Consumidor e as Cláusulas Abusivas
O Código do Consumidor, no seu art. 54, assim define o contrato de adesão:
"Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.§ 1º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
§ 2º Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no par. 2º do artigo anterior.
§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
§ 5º (Vetado)"
A proteção ao consumidor ocorre tanto na formação quanto na execução do contrato, sendo certo que, nesses dois momentos, o princípio da boa fé é de suma importância. Conforme observa CLÁUDIA LIMA MARQUES [20] o princípio da boa fé tem dupla função: como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual e como causa limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos.
Ainda sobre a importância do princípio da boa fé, ORLANDO GOMES [21] assim se manifesta:
"O princípio da boa fé entende mais com a interpretação do contrato do que com a estrutura. Por ele se significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração de vontade, ou dela inferível. Ademais, subtendem-se, no conteúdo do contrato, suposições que decorrem da natureza das obrigações contraídas ou se impõem por força de uso regular e da própria equidade. Fala-se na existência de condições subentendidas. Admitem-se, enfim, que as partes aceitaram essas conseqüências que realmente rejeitariam se as tivessem previsto. No caso, pois, a interpretação não se resume a simples apuração da intenção das partes. (...)
Ao princípio da boa fé empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas diz-se, como está expresso no Código Civil alemão que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Numa palavra, devem proceder com boa fé (...)"
Na celebração do contrato entre o provedor e o usuário, e nos demais contratos on-line, o ofertante apresenta a página de modo que o usuário tenha a possibilidade de contratar com base nas condições gerais apresentadas, inexistindo, praticamente, a possibilidade de propor um texto alternativo ou alterações.
De qualquer forma, as condições gerais e a sua respectiva aceitação constituem um documento eletrônico. Para respaldar a legitimidade de tal documento, RICARDO LUÍS LORENZETTI [22], citando a posição de JAVIER RIBAS ALEJANDRO [23], assim se manifesta:
"Utilizou-se a modalidade segundo a qual se as apresenta (condições gerais) de modo inevitável ou forçoso ao usuário a fim de que acredite que as teve de ler antes de contratar e que dispõe da certificação notarial do conteúdo das condições. Isso servirá como prova documental da aceitação da oferta no caso do cliente negar haver visto as CGC às quais estava submetido".
Nessa linha de interpretação, a corte do estado da Califórnia, no julgamento do caso Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc, et el. C98-20064, [N.D. Ca., 20 de abril de 1998], 1998 WL 388389, decidiu que o usuário fica vinculado pelas condições gerais ao pressionar a tecla indicada como "aceitar", logo após ter tido a oportunidade de lê-las.
Portanto, conforme entendem alguns doutrinadores, se o usuário tomou ciência das cláusulas gerais de modo inequívoco, existe uma legitimação consensual das mesmas. Entretanto, isso não é suficiente para legitimar as cláusulas abusivas, vez que sua legitimidade é oriunda da lei de ordem pública em proteção aos consumidores.
Consideram-se, assim, cláusulas abusivas, aquelas que prorrogam a jurisdição, que invertem o ônus da prova, que limitam os direitos do consumidor entre outras.
Conforme as exposições acima, pode-se afirmar que existe uma relação contratual entre o fornecedor do serviço (provedor) e o consumidor (usuário) e, por se tratar de um contrato de adesão, deve o provedor do serviço informar seus usuários as condições do contrato, de forma clara e precisa, possibilitando, ainda, ao consumidor tomar conhecimento do conteúdo real das cláusulas presentes no contrato.
Conclusão
Conclui-se, portanto, que o Código de Defesa do Consumidor possui uma vasta gama de normas plenamente aplicáveis às atividades comerciais desempenhadas pelos Provedores de acesso à Internet, consoante o acima aduzido, cujas condutas comumente praticadas em seu dia a dia configuram patente violação aos preceitos consumeiristas, ensejando a devida reparação em decorrência do fato e vício do produto e serviço, da prática comercial abusiva, a declaração de nulidade da cláusula abusiva, dentre outras condutas aptas a incidirem a aplicação da Lei 8.078/90.
Notas
01. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, pg. 26, 28 e 31, 6ª ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2000.
02. Idem, ibidem, pg. 152.
03. Idem, Ibidem, pg. 153.
04. in Responsabilidade do Provedor "Internet" Revista de Direito do Consumidor 26, pg. 44/51, abril/junho 1998
05. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, pg. 156, 6ª ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2000.
06. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover.. . [et al.], 7ª ed. – Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 2001, p. 227
07. "À Internet e suas relações com o Direito", publicado na ADCOAS sob nº 1015737.
08. Antonio Joaquim Fernandes Neto, em artigo denominado "Responsabilidade do Provedor "Internet".
09. Em artigo intitulado "Responsabilidade do provedor de Internet frente ao Código de Defesa do Consumidor, publicado em http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1776.
10. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover.. . [et al.], 7ª ed. – Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 2001, p. 243
11. "Contratos Eletrônicos vià Internet: Problemas relativos à sua formação e execução", publicado na RT 776/92.
12. em artigo denominado "Consumer Protection on the Internet"
13. Direito Civil, "Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade", vol. 3, 23ª edição, Saraiva, 1995, p. 09
14. "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", 2ª ed., Revista dos Tribunais. São Paulo, 1995, p. 98.
15. ob. cit., p. 57
16. Contratos, Rio de Janeiro, 1995, p. 12
17. "Considerações Jurídicas sobre os Centros Comerciais ("Shopping Centers") no Brasil", in RT v. 571 - pag. 9
18. Instituições do Direito Civil, Forense, 1978, v. III, n.º 189
19. HENRI DE PAGE, "Traité Élémentaire de Droit Civil Belge", Bruxelles, Établissements Émile Bruylant, 2eme Édition, 1948, t. II, p. 425
20. ob. cit, p. 79
21. "Contratos", 10ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1984, p.43
22. Informática, Cyberlaw, E-Commerce, in Direito e Internet – Aspectos Jurídicos Relevantes. Bauru, SP: EDIPRO, 2000, p. 444
23. Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en Internet, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 74