1.Introdução: despenalização e manutenção do status de crime.
A discussão acerca da constitucionalidade do crime de porte de drogas para consumo pessoal sempre possuiu destaque nos Tribunais e no meio acadêmico. Referida tese, que subsistia ainda quando estava em vigor o art. 16 da Lei 6.368/1976, ganhou acentuado destaque em razão do atual art. 28 da vigente Lei 11.343/2006.
Art. 16 da Lei 6368/76: Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.
Art. 28 da Lei 11343/2006: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Observa-se do texto do art. 28 da Lei 11343/2006 a despenalização do delito de porte de drogas para consumo pessoal, tendo em vista a abolição da pena privativa de liberdade ao usuário surpreendido na posse de drogas.
Em substituição à linha repressiva adotada anteriormente, a nova Lei de Drogas afasta a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao crime de porte de drogas para consumo pessoal. Trabalha-se, em síntese, com a premissa de que o melhor caminho é o da educação, e não o da prisão (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Juspodivm. 2ª ed. p. 687-688).
Nesse sentido, o legislador seguiu a tendência internacional, fazendo com que o Estado dispensasse ao usuário um tratamento preventivo e terapêutico em substituição à antiga linha repressiva e prisional. Em outras palavras, buscou o legislador sintonia com o preceituado na Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, de 21 de fevereiro de 1971, aprovada pelo Decreto Legislativo 90/72 e Decreto Executivo 79.388/77. Dispõe o art. 22, b, da referida Convenção:
“Não obstante a alínea precedente [que recomenda para delitos graves a sanção adequada, particularmente prisão ou outra pena privativa de liberdade], quando dependentes de substâncias psicotrópicas houverem cometido tais delitos, as partes poderão tomar providências para que, como uma alternativa à condenação ou pena ou como complemento à pena, tais dependentes sejam submetidos a medidas de tratamento, pós-tratamento, educação, reabilitação e reintegração social, em conformidade com o parágrafo 1 do art. 20”.
A partir do momento em que se aboliu a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário, doutrina abalizada passou a defender a descriminalização da conduta, ora considerando-a infração penal sui generis (GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada. 5ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 111), ora considerando-a infração do direito judicial sancionador (BIANCHINI, Alice. Lei de Drogas comentada. Coordenador: Luiz Flávio Gomes. 5ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 117).
Não é correto referido entendimento. Continua sendo crime o art. 28 da Lei de Drogas. Basta ver que o art. 28 está no capítulo III – Dos crimes e das penas, sendo aplicável tais sanções pelo Juizado Especial Criminal (art. 48 § 1º). O que houve foi a despenalização, ante a impossibilidade de pena privativa de liberdade ao usuário. Em outras palavras, a Lei 11343/2006 optou por abrandar as sanções cominadas ao usuário de drogas, afastando a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade e prevendo somente as sanções de advertência, de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, conforme os incisos do artigo 28, de molde a possibilitar a sua recuperação e tratamento, o que fica claro, inclusive, no § 7º do art. 28. Todavia, permanece vigente a glosa penal àquele que possui drogas para consumo pessoal.
Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado. (STF. RE 430105 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523)
Em outras palavras, o art. 28 da Lei de Drogas mantém seu status de crime, embora tenha havido despenalização – abolição da pena privativa de liberdade.
2. A (in)constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas
Como já anunciado linhas acima, há grande discussão acerca da compatibilidade do tipo penal previsto no art. 28 da Lei de Drogas com a Constituição Federal. Tanto é que a questão está na pauta do Supremo Tribunal Federal, que já começou a julgar a matéria, no Recurso Extraordinário 635.659 (ainda em julgamento), no qual se questiona a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, à luz do direito à intimidade e autonomia privada, e diante dos princípios da ofensividade e alteridade.
Defendendo a inconstitucionalidade do tipo em análise, Luiz Flávio Gomes é taxativo em admitir a intervenção do Direito Penal apenas quando houver lesão concreta ou real, transcendental, grave ou significativa e intolerável ao bem jurídico tutelado. Logo, sob a ótica do princípio da ofensividade, não existe crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado, sendo inconstitucionais os crimes de perigo abstrato. Lado outro, não haverá crime quando a conduta violar apenas bens jurídicos pessoais, por força da ausência de transcendentalidade da ofensa. Por isso, como o porte de drogas para consumo pessoal não ultrapassa o âmbito privado do agente, não se pode admitir a incriminação penal de tal conduta (GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada. 5ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 122). Maria Lúcia Karam em sentido semelhante, sustenta que o porte de drogas para consumo pessoal em circunstâncias que não envolvam um perigo concreto, direto e imediato para terceiros, não afeta nenhum bem jurídico alheio, dizendo respeito unicamente ao indivíduo e sua intimidade e as suas opções pessoais. Logo, como o Estado não está autorizado a penetrar no âmbito da vida privada, não pode intervir sobre condutas de tal natureza, vez que o indivíduo pode ser e fazer o que bem quiser, conquanto não afete concretamente direitos de terceiros (KARAM, Maria Lúcia. A Lei 11.343/2006 e os repetidos danos do protecionismo. Boletim IBCCRIM, ano 14, nº 167, p. 7, out., 2006).
Todavia, tal entendimento não pode prevalecer. Em outras palavras, o art. 28 da Lei de Drogas é constitucional.
Aqueles que entendem pela inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas se fundamentam, basicamente, em dois pontos. Primeiro, porque o comportamento previsto no tipo não transcende a esfera pessoal do usuário, violando, assim, sua intimidade (vida íntima) e privacidade (autonomia privada), ferindo, dessa forma, o princípio da transcendência ou alteridade. Segundo, a conduta prevista no tipo viola o princípio da lesividade e ofensividade, porque não há lesão ou perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Ambos os argumentos estão equivocados. Explica-se.
O crime do art. 28 da Lei de Drogas não visa tutelar a saúde do usuário. Se tutelasse a saúde do usuário, certamente o crime seria inconstitucional, por violar o princípio da transcendência ou alteridade, afinal, seria equivalente a punir o usuário por prejudicar sua própria saúde, punindo, assim, a autolesão. Não é isso que tutela o art. 28. O tipo penal tutela a saúde pública. Não se pune o uso da droga, mas a posse da droga para consumo pessoal. Afinal, a simples posse do entorpecente gera perigo para a saúde pública, ante o risco de difusão da droga, propagação que a lei quer a todo custo evitar. Como se não bastasse, a conduta do usuário fomenta o tráfico de entorpecentes, sem falar dos crimes praticados por este para manutenção do seu vício. Enfim, a lei, induvidosamente, visa uma sociedade sem drogas, ante os certos malefícios que o entorpecente é capaz de gerar na coletividade.
Prevalece a orientação no sentido de que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal não é incompatível com a CF. Por mais que o agente traga a droga para consumo pessoal, não se pode perder de vista que sua conduta coloca em risco a saúde pública, porquanto representa um risco potencial à difusão do consumo de drogas. De mais a mais, mesmo que indiretamente, outros bens jurídicos além da saúde pública são lesionados em virtude dessa conduta. Com efeito, não é incomum que o usuário-dependente pratique outros crimes para sustentar seu vício. Ademais, a aquisição de drogas por parte do usuário serve como forte estímulo para a prática do tráfico de drogas. Noutro giro, por mais que seja verdade que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal não venha surtindo o efeito desejado, nem por isso se pode cogitar da possibilidade de renunciarmos à tutela do direito penal para coibir tal conduta. Fosse assim, condutas delituosas diversas como homicídios, latrocínios e roubos também deveriam ser descriminalizadas, porquanto a utilização do direito penal como instrumento para coibir tais condutas delituosas também não vêm surtindo os efeitos desejados, infelizmente. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Juspodivm. 2ª ed. p. 693).
A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz consigo (a droga) para uso próprio, é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo viciado, quando traz consigo a droga, ante de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fator decisivo da difusão dos tóxicos. Já vimos ao abordar a psicodinâmica do vício que o toxicômano normalmente acaba traficando, a forma de obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente estar predisposto a levar outros a vício, para que compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno (FILHO, Vicente Greco. Tóxicos – Prevenção – Repressão, São Paulo, Saraiva, 1982, p.113).
Por isso que o uso pretérito do entorpecente não é crime, pois se a droga não mais existe – eis que consumida – o risco de difusão e propagação do entorpecente deixa de existir.
O princípio da alteridade ou transcendentalidade proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente e que, por essa razão, só faz mal a ele mesmo e a mais ninguém. Sem que a conduta transcenda a figura do autor e se torne capaz de ferir o interesse do outro (altero), é impossível ao direito penal puni-la. O princípio da alteridade impede o direito penal de castigar o comportamento de alguém que está prejudicando apenas a sua própria saúde e interesse. Com efeito, o bem jurídico tutelado pela norma é sempre o interesse de terceiros, de forma que seria inconcebível, por exemplo, punir um suicida malsucedido ou um fanático que se açoita. É por isso que a autolesão não é crime [...] no delito previsto no art. 28 da Lei 11343/2006 poder-se-ia alegar ofensa a esse princípio, pois quem usa droga só está fazendo mal à própria saúde, o que não justificaria uma intromissão repressiva do Estado [...] tal argumento não convence. A lei em estudo não tipifica a ação de usar a droga, mas apenas o porte, pois o que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de consumo pessoal. Assim, existe transcendentalidade na conduta e perigo para a saúde da coletividade, bem jurídico tutelado pela norma do art. 28. [...] é exatamente por isso que a lei não incrimina o uso pretérito (desaparecendo a droga, extingue-se a ameaça) (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Legislação Penal Especial. 8ª ed. Saraiva. p. 686-687).
O uso pretérito de droga, ainda que recente e induvidoso, por afirmação testemunhal ou até mesmo policial, não integra o delito porque, desaparecida a droga pela consumação, deixa de haver o risco potencial da disseminação de seu uso, fator determinante da punibilidade (TJSP – AC 122.315-3 – Rel. Reynaldo Ayrosa – JTJ 143/301).
Lado outro, o tipo penal do art. 28 não afronta o princípio da lesividade ou ofensividade, que conforme a melhor doutrina, admite sim a existência de crimes de perigo abstrato.
Nosso ordenamento jurídico é pródigo em prever crimes de perigo abstrato. De forma meramente exemplificativa temos o art. 288 do CP (associação criminosa):
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça acerca da independência dos delitos de quadrilha ou bando qualificado e roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, em face da existência de objetos jurídicos distintos. Constituem, ademais, crimes de natureza diversas, pois o tipo penal do art. 288 do CP é delito de perigo abstrato, enquanto que o do art. 157, § 2º, I e II, do CP é de perigo concreto. (STJ. HC 157.862/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 25/11/2011)
O art. 306 do CTB (embriaguez ao volante):
Após o advento da Lei n.º 11.705/2008, basta apenas o perigo abstrato para a incidência do tipo previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (STJ. HC 324.454/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015)
O art. 12 e art. 14 da Lei 10826/2003 (posse irregular e porte ilegal de arma de fogo):
Os crimes previstos nos arts. 12 e 14 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, ou seja, para a configuração do delito basta o cometimento de qualquer dos núcleos do tipo penal (STJ. AgRg no AREsp 20.642/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 06/06/2014)
O próprio artigo 33 da Lei de Drogas, o tráfico de entorpecentes, é crime de perigo abstrato:
Prevalece nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, pois trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, onde mesmo a pequena quantidade de droga revela risco social relevante. (STJ. HC 195.985/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015)
Como visto, o bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei de Drogas, é a saúde pública. Para atingir esse objetivo, o legislador procurou coibir não só o tráfico mas também a posse da droga para consumo pessoal. Ao se punir a posse do entorpecente, mesmo que para o uso pessoal do agente, visou o legislador punir toda e qualquer conduta capaz de gerar risco de propagação da droga, punindo, assim, a conduta perigosa ainda em seu estágio embrionário. Trata-se, portanto, de opção legítima do legislador, que visa uma sociedade sem drogas. Com efeito, tipifica-se a posse do entorpecente para uso pessoal como forma de impedir que tal comportamento, restando impune, evolua até se transformar em efetivos ataque à saúde pública. Em outras palavras, pune-se o perigo, antes que se convole em dano.
O crime do art. 28 é de perigo abstrato ou presumido. Tais crimes são aqueles cuja existência dispensa a demonstração efetiva de que a vítima ficou exposta a uma situação concreta de risco. Contrapõe-se ao perigo concreto, que exige a comprovação de que pessoa determinada ou pessoas determinadas ficaram sujeitas a um risco real de lesão. Em outras palavras, nos crimes de perigo abstrato, a lei presume o perigo. Nos crimes de perigo concreto, a lei exige a comprovação do risco.
O crime do art. 28 da Lei de Drogas, bem como o crime do art. 33 da mesma lei, não exigem a prova da efetiva exposição da coletividade a risco. Portanto, tratam-se de crimes de perigo abstrato. Basta a realização da conduta, sendo desnecessária a avaliação subsequente sobre a ocorrência, in casu, de efetivo perigo à coletividade.
A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídicos penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde, etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Juspodivm. 2ª ed. p. 690).
Por outro lado, isso não significa que a lei – nos crimes de perigo abstrato - possa presumir o perigo em qualquer conduta. A lei não pode presumir a existência de perigo para a vida, na ação de golpear o peito de um adulto com um palito de fósforo; não pode presumir que a ingestão de substância abortiva é capaz de colocar em risco a vida intrauterina de mulher que não esteja grávida; não pode presumir que a vida já inexistente de um cadáver foi ameaçada por um atirador mal informado. A lei só pode presumir o perigo onde houver, em tese, possibilidade de ele ocorrer. Quando, de antemão, já se verifica que a conduta jamais poderá colocar o interesse tutelado em risco, não há como presumir o perigo. Em suma, não existe crime de perigo presumido quando tal perigo for impossível. Coisa bem diferente é sustentar que uma conduta em tese apta a colocar em risco a coletividade não seja considerada típica apenas porque não se comprovou a exposição de perigo concreto à coletividade.
Em outras palavras, os princípios da ofensividade e lesividade atuam como limites aos crimes de perigo abstrato. Não para aboli-los totalmente, mas para limitá-los apenas. O princípio da ofensividade não deve ser empregado para tornar obrigatória a comprovação do perigo, mas para tornar atípicos os comportamentos absolutamente incapazes de periclitar o bem jurídico. É a aplicação pura e simples do art. 17 do CP, que trata do chamado crime impossível. Se é impossível o risco de lesão ao bem jurídico, não existe crime. Presumir perigo não significa inventar perigo onde este jamais pode ocorrer. Perigo presumido não é sinônimo de perigo impossível.
Daí retornamos ao caso do uso pretérito de entorpecentes. Não se pune o uso pretérito da droga, pois se esta não mais existe – eis que consumida – o risco de difusão e propagação do entorpecente deixa de existir. Do contrário, seria presumir um risco impossível, aí sim violando o princípio da ofensividade e lesividade.
Droga não apreendida em poder do usuário. Uso pretérito de entorpecentes. Fato atípico. Absolvição. (TJMG. Apelação Criminal 1.0042.04.005926-5/001, Relator(a): Des.(a) Reynaldo Ximenes Carneiro , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/12/2004, publicação da súmula em 01/02/2005)
Em suma, a ofensividade é princípio constitucional do direito penal. Sua aplicação, no entanto, não pode ter o condão de abolir totalmente os chamados crimes de perigo abstrato, mas tão somente temperar o rigor de uma presunção absoluta e inflexível. O princípio da lesividade deve ser empregado para afastar as hipóteses de crime impossível, em que o comportamento humano jamais poderá levar o bem jurídico a lesão ou a exposição a risco de lesão. No mais, deve-se respeitar a legítima opção política do legislador de resguardar, de modo mais abrangente e eficaz, a saúde pública, ameaçadas com a mera conduta de possuir entorpecentes, mesmo que para consumo próprio, sem autorização para tanto.
Trata-se de um autêntico direito penal preventivo, que visa punir o agente antes mesmo que sua conduta venha a efetivamente causar risco concreto ou lesão ao bem juridicamente protegido.
Independentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de porte de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra legem, da norma penal incriminadora. Precedentes. O objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n.11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. Para a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n.11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos. A reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n.11.343/2006. (STJ. RHC 35.920/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 29/05/2014)