INTRODUÇÃO
Influenciado pelo Jurista Nélson Hungria, o Código Penal adotou o sistema trifásico para o cálculo da pena privativa de liberdade, conforme prescreve o artigo 68 do Codex:
“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.
Conforme inteligência do artigo supracitado, a primeira fase da dosimetria da pena objetiva fixar a pena-base atendando-se para as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal, in verbis:
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
Através de simples leitura do teor do artigo 59, percebe-se que o legislador não estabeleceu um conceito para cada circunstância, tampouco delimitou as balizas para as respectivas aplicações, ficando tais missão a cargo da doutrina e jurisprudência.
No pertinente aos antecedentes, ora objeto do nosso estudo, trata-se de circunstância que representa a vida do agente antes da prática do crime, ou seja, sua vida pregressa. A partir dessa definição, já podemos concluir insofismavelmente que fatos posteriores são levados em conta nesta etapa.
Além disso, por força do princípio da presunção de inocência (ou não culpabilidade), não se discute quanto à inadmissibilidade de se considerar inquéritos policiais em andamento (ou arquivados, independentemente do motivo), ações penais em curso ou eventuais práticas de atos infracionais (podendo, entretanto, esta última servir no estudo da personalidade do agente).
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o mesmo entendimento através da Súmula nº 444, cite-se:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Diante das vedações acima, a maioria da doutrina e jurisprudência se posicionaram no sentido de se admitir o reconhecimento dos maus antecedentes nos seguintes casos:
(a) condenações definitivas, quando não incidirem a agravante da reincidência (nos casos de infrações cometidas 5 anos após o cumprimento ou extinção da pena de crime anterior, conforme art. 63 do CP);
(b) condenação anterior por crimes militares próprios ou políticos, já que nas referidas hipóteses não se aplicam a agravante da reincidência (art. 64, inciso II, do CP).
A INOVAÇÃO NO ENTENDIMENTO DA 2ª TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Na data de 15 de setembro de 2015, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, no julgamento do Habeas Corpus (HC) nº 126.315, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, decidiu pela inadmissibilidade de condenação definitiva como indicativo de mais antecedentes após o prazo de reincidência (5 anos após o cumprimento ou extinção da pena).
No caso em tela, a Defensoria Pública da União impetrou o writ após julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que decidiu por restabelecer pena mais severa ao condenado, considerando condenação pretérita como maus antecedentes, mesmo após o prazo de 5 anos da extinção da pena do crime anterior e a data do novo crime.
Para o relator Ministro Gilmar Mendes, o prazo de 5 anos apresentado na norma do art. 64, inciso I, do CP, tem a capacidade de tornar nulo a reincidência de modo que não influencie mais em condenação posterior, ou seja, para o Ministro relator, seria inadmissível atribuir à condenação o caráter de perpetuidade.
Inovou a 2ª Turma do STF com a decisão acima, isso porque é entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência (STJ, inclusive) não existir limitação temporal para a aplicação dos maus antecedentes após escoado o prazo limite para o reconhecimento da agravante da reincidência.
Há ainda, apesar de minoritária, corrente entendendo existir limitação temporal para o reconhecimento dos maus antecedentes, qual seja, 5 (cinco) anos contados do término da data final para o reconhecimento da reincidência, aplicando-se por analogia o teor do art. 64 do Código Penal. Nesse sentido, vale citar as lições de Cezar Roberto Bitencourt:
“Convém destacar, ademais, a necessidade de respeitar a limitação temporal dos efeitos dos ‘maus antecedentes’, adotando-se o parâmetro previsto para os ‘efeitos da reincidência’ fixado no art. 64 do CP, em cinco anos, com autorizada analogia. Advogando a mesma tese, sustenta Salo de Carvalho, in verbis: ‘o recurso à analogia permite-nos limitar o prazo de incidência dos antecedentes no marco dos cinco anos – delimitação temporal da reincidência -, visto ser a única orientação permitida pela sistemática do Código Penal”.[1]
Em que pese o entendimento duas correntes que discutem o tema, a 2ª Turma do STF, conforme alhures mencionado, inovou ao afastar o caráter de perpetuidade da aplicação dos maus antecedentes, bem como por afastar aplicação analógica do art. 64, I, do CP no caso dos autos do HC nº 126.315.
Explicando tal raciocínio, a Ministra Cármen Lúcia, em seu voto-vista, aduziu que nem todos os fatos pretéritos em matéria penal praticados pelo agente podem ser considerados para a caracterização de maus antecedentes. Segundo a ministra, deverá ser analisado cada caso concreto, pautando-se pela razoabilidade para decidir pelo aproveitamento de condenação anterior para caracterizar maus antecedentes por conta da individualidade do ser humano e os atos por ele realizados, os quais deverão ser submetidos para apreciação do Poder Judiciário. Vale citar trecho do voto-vista da Ministra Cármen Lúcia:
“Eu não digo que nunca poderá nem que sempre poderá. Isso vai depender da interpretação dessas normas à luz dos dados do caso concreto para aferição da subsunção ou não do princípio da razoabilidade”.
Entendemos acertada a decisão proferida pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, conforme bem esclareceu a Min. Cármen Lúcia, não se pode aplicar o art. 64, I, do CP por analogia quando do reconhecimento de maus antecedentes em todos os casos, tampouco atribuir status de perpetuidade às decisões condenatórias definitivas para a aplicação dos maus antecedentes (quando não possível o reconhecimento da agravante da reincidência), ou seja, não se pode aplicar fórmulas genéricas em todos os casos abstratamente sob pena de afronta ao princípio da pessoalidade ou individualização da pena.
Concordamos com a recente decisão do STF, portanto, no sentido de se analisar cada caso concreto, pautando-se pelo princípio da razoabilidade, para o reconhecimento (ou não) dos maus antecedentes para fixação da pena base, por coadunar-se com o princípio da individualização da pena.
Bibliografia
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Supremo Tribunal Federal. HC 126.315-SP, rel. Min. Gilmar Mendes.
Nota
[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 755-756.