INTRODUÇÃO
O estudo realizado para o presente artigo se presta para debater um assunto que pertine a todos os trabalhadores celetistas do Brasil e vislumbra buscar o que mudou a partir da regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
A Constituição Federal brasileira, conhecida como a Constituição Cidadã, completou 26 anos de existência e apesar de representar um marco na política nacional, a data serve também para lembrar que a Lei Fundamental do país possui uma série de lacunas, vários incisos que dependem de regulamentação, ou seja, uma lei complementar para lhe dar efetividade.
Existe necessidade de regulamentação, porque estas normas constitucionais não entraram em vigor junto com as demais normas por ter sua eficácia limitada, são normas que não produzem, por si só, a plenitude de seus efeitos e necessitam de uma lei complementar que defina a forma como serão aplicadas. Para que isso aconteça, é necessária aprovação do legislador ordinário, no caso, o Congresso Nacional.
Dentre estas normas que dependem de regulamentação existem várias no âmbito dos direitos sociais. Podemos citar como exemplo a do inciso XIX que refere ao direito a licença paternidade e a proteção do emprego em face da automação dos processos, ou seja, a substituição do homem pela máquina, constante no inciso XXVII, ambos previsto no artigo 7º da CF/88.
MOTIVOS QUE JUSTIFICAM A MOROSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO
Há um conjunto de fatores que fazem com que um grande número de dispositivos não regulamentados se acumule. Dentre eles podemos citar pelo fato da constituição brasileira ser bastante detalhista e analítica, abrangendo uma quantidade expressiva de assuntos.
E como o Congresso Nocional ocupa boa parte do seu tempo com atividades que não são legislativas, não prioriza este tipo de demanda o que culmina no não atendimento de todas essas pendências. Outro fator que contribui para essa morosidade é o fato de haver disputas de interesses entre vários grupos setoriais, o que faz com que haja um grande “lobby” para os assuntos mais polêmicos serem retardados.
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO
Embora a Constituição Federal de 1988 não tenha assegurado a estabilidade absoluta do trabalhador, a interpretação das normas referentes às indenizações devidas, quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere a presunção da duração do contrato de trabalho por tempo indeterminado.
Pelo princípio da continuidade do contrato de trabalho sempre que um trabalhador for demitido de forma imotivada, terá direito a um aviso prévio, que será proporcional ao tempo de serviço. Desta forma e nos casos de dispensa imotivada do empregado, ou seja, dispensa sem justa causa, o trabalhador terá direito a continuar trabalhando por mais um período pré estipulado, chamado de aviso prévio, que tem por finalidade estabelecer à parte que deseja rescindir o contrato de trabalho por tempo indeterminado e sem justo motivo o dever de comunicar a outra parte, com certo prazo de antecedência, a fim de que a parte que está recebendo a notícia, possa se antecipar a eventuais prejuízos.
A este aviso terá direito tanto empregado como o empregador. E na falta deste aviso prévio, acarretará na obrigação da parte que deveria concedê-lo, de pagar à outra indenização equivalente ao salário do período correspondente.
Em relação a este aviso prévio a Constituição Federal de 1988 previa em seu artigo 7º inciso XXI que seria proporcional e deveria levar em conta o tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias. Antes da alteração legal no que tange à matéria, quando o empregado era demitido sem justa causa por iniciativa do empregador - independentemente do tempo de serviço – ele tinha o direito ao aviso prévio de trinta dias, que poderia ser cumprido trabalhado (com a redução de 2 horas diárias ou sete dias a menos desses 30 dias, para que ele buscasse novo emprego) ou indenizado, pago pelo empregador no ato da rescisão de contrato de trabalho. Segundo dita o artigo 477, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).
NOVA LEI DO AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL
Podemos concluir que o que motivou a regulamentação do dispositivo que trata do aviso prévio proporcional não foi por mero acaso ou devido uma crise de consciência legislativa, mas se deve principalmente devido o Supremo Tribunal Federal ter sinalizado, no início do julgamento dos Mandados de Injunção nºs. 943, 1.010, 1.074 e 1.090, o qual definiria as bases do benefício do direito ao aviso prévio proporcional, ocupando o espaço do legislativo, por exemplo, como já fizera no caso da regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, o qual utilizou como parâmetro a legislação do direito de greve da iniciativa privada.
Tal papel é típico do legislativo, ocorre que quando o legislador deixa de desempenhar seu papel e o judiciário acaba “legislando”, o que alguns doutrinadores chamam este movimento de ativismo judicial.
Em 22 de junho de 2011, o Pleno do STF iniciou o julgamento dos referidos Mandados de Injunção e o suspendeu apenas para reflexão dos ministros sobre os parâmetros a serem utilizados na regulamentação do instituto. Logo na sequencia, em 05 de julho de 2011, o Congresso Nacional se atentou ao movimento do STF e resolveu retirar este assunto da hibernação e o regulamentou.
Devido este movimento do judiciário e já sem demora o Congresso Nacional, no dia 11 de outubro de 2011 editou a Lei 12.506, ou seja, depois de um interregno de 23 anos, até que em fim, foi regulamentado o inciso XXI do artigo 7º da Carta Magna, no caso, trata do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Conforme dispõe na sua íntegra:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Com o advento desta nova lei o aviso prévio poderá ser estendido em até 90 dias, ou seja, o trabalhador que tiver um maior tempo de serviço prestado terá direito a um maior aviso prévio antes de ser efetivamente desligado. E com isto ele terá maior tranquilidade para buscar uma nova colocação no mercado de trabalho.
Com o comunicado da demissão sem uma justa causa e dependendo do tempo de empresa, o desligado terá um maior tempo para se preparar para este momento tão difícil, que é a busca de um novo emprego. Poderá ainda ser reduzida as despesas do governo no que tange ao Seguro desemprego, pois com um maior tempo de aviso prévio o desempregado terá um maior tempo para procurar um novo emprego e possivelmente não necessitará buscar ajuda financeira do Seguro desemprego, pago pelo governo federal a todos os desempregados celetistas que trabalharam no mínimo seis meses e com carteira de trabalho e previdência social assinada.
Inicialmente cumpre esclarecer que o empregado que possui menos de um ano de tempo de serviço no mesmo emprego, continua com os 30 dias de aviso prévio. Enquanto que o trabalhador que contar com um ano completo de serviço prestado ao mesmo empregador, passará a ter direito, além dos 30 dias, um complemente de três dias por ano a mais de aviso prévio além dos trinta já garantidos e limitados a noventa dias, ou seja, para se atingir o número máximo de aviso prévio, o empregado terá que ter no mínimo vinte anos de serviços prestados ao mesmo empregador.
Abaixo transcrevemos uma tabela prática para cálculo da quantidade de dias do aviso prévio que o empregado terá direito. Uma das primeiras regras é justamente a existência do contrato de trabalho com empresa e que seja rescindido sem justa causa:
Tempo de serviço em ano(s) 30 dias fixo + Quantidade de dias por ano = Total em dias de aviso prévio
0 30 + 00 = 30
1 30 + 03 = 33
2 30 + 06 = 36
3 30 + 09 = 39
4 30 + 12 = 42
5 30 + 15 = 45
6 30 + 18 = 48
7 30 + 21 = 51
8 30 + 24 = 54
9 30 + 27 = 57
10 30 + 30 = 60
11 30 + 33 = 63
12 30 + 36 = 66
13 30 + 39 = 69
14 30 + 42 = 72
15 30 + 45 = 75
16 30 + 48 = 78
17 30 + 51 = 81
18 30 + 54 = 84
19 30 + 57 = 87
20 30 + 60 = 90
Fonte: Própria
O direito ao Aviso Prévio proporcional atinge apenas os trabalhadores que atualmente estão com contrato de trabalho em curso e os que foram desligados sem justa causa a partir do dia 13 de outubro de 2011, início da vigência da nova lei. Os que foram demitidos antes do advento desta lei, ou seja, antes do dia 13 de outubro de 2011 não adquiriram esse direito, mesmo que o aviso prévio estivesse em curso na época que iniciou a vigência da nova lei.
EQUÍVOCO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO
Assim que foi promulgada tal Lei o Ministério do Trabalho publicou uma Nota Técnica informando o critério de cálculo do complemento do aviso prévio de forma diferente do que se está exigindo atualmente. A nota técnica equivocada foi a de nº 10/2011, no ano seguinte foi relançado outra nota corrigindo a anterior, conforme NT nº 184/2012. Cumpre esclarecer que a primeira nota técnica (10/2011) orientava que o trabalhador só teria direito a três dias de complemento do aviso prévio a partir de 2 anos completos de serviços prestados, enquanto que o correto seria a partir de um ano completo. Nesta trapalhada do órgão que deveria estar defendendo os direitos do trabalhador gerou um prejuízo de três dias a menos no direito ao aviso prévio de todos os trabalhadores que foram demitidos do início da vigência da referida lei até a correção do equívoco. Oportuno esclarecer que o trabalhador tem até dois anos após a sua demissão para buscar esta diferença no judiciário.
NOVA LEI E O AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL NO PEDIDO DE DEMISSÃO DO EMPREGADO
A nova regra do aviso prévio proporcional é aplicável somente em caso de dispensa sem justa causa por iniciativa do empregador. Na hipótese de pedido de demissão por iniciativa do empregado, a nova lei não se aplica, ou seja, mantém o aviso de 30 dias. O fundamento legal está na própria Constituição Federal caput do artigo 7º “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Pois justamente foi o inciso XXI deste artigo que foi regulamentado e que trouxe o benefício ao trabalhador.
Desta forma, estabelece a proporcionalidade do aviso prévio como um direito dos trabalhadores e, a nova lei refere-se ao aviso prévio que é concedido “aos empregados”. Portanto, somente se aplica o aviso prévio da Lei nº. 12.506/2011, em caso de dispensa, não em caso de pedido de demissão.
Vale destacar ainda que, caso o trabalhador não cumpra o aviso prévio, quando pede demissão, o empregador terá direito de descontar o período do aviso prévio do salário do trabalhador.
Para não pairar mais dúvida acerca deste assunto veja o que diz a regra do art. 477 da CLT, ao tratar das compensações possíveis sobre o montante das verbas rescisórias, limita-as a um salário do trabalha¬dor, ou, trinta dias, período do aviso-prévio comum, o que torna impossível o abatimento de somatória maior, que se obteria pela aplicação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Conforme doutrina majoritária, há entendimento na mesma linha de pensamento, conforme Amauri e Túlio (2012, p.15):
De resto, não há, mesmo, a igualdade formal entre o empregado e o empregador, aquele hipossuficiente, este com o poder econômico; aquele sujeito ao poder de direção, ao poder disciplinar deste, e dependente do salário para a subsistência, além de razões outras que nos levam a concluir que o princípio não pode ser acolhido. Sendo, consequentemente, desiguais as posições, a disciplina da rescisão contratual não pode ser a mesma para o empregado e empregador e deve levar em conta a disparidade entre ambos, dispensando tratamento diverso para a realização de um princípio de justiça segunda o qual a verdadeira igualdade consiste em tratar desigualmente situações desiguais.
REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Os dias acrescidos no aviso prévio também devem ser considerados para o cálculo dos demais direitos trabalhistas, como exemplo, citamos as férias e 13º salário. E para todos os efeitos legais o aviso prévio integra o tempo de serviço, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT e, sendo assim, deverão ser considerados os dias acrescidos no FGTS para cálculo de férias e 13º salário.
Existe ainda a modalidade de aviso prévio indenizado, o qual o empregado não trabalha o aviso, mas o recebe em forma de pecúnia na rubrica de indenização. E para todos os efeitos o período do aviso prévio indenizado é projetado para o futuro e conta como tempo de serviço. Tanto é que na página relativa ao Contrato de trabalho da CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social), deve ser anotado o último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado e na página relativa às Anotações Gerais devem ser anotadas a data do último dia efetivamente trabalhado. Enquanto que no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT), a data do afastamento a ser consignada será a do último dia efetivamente trabalhado. Para sedimentar esta orientação, existe uma Instrução Normativa SRTE (Superintendência Regional do Trabalho e Emprego) nº 15 de 14 de Julho de 2010. Esta projeção para todos os efeitos conta como tempo de serviço para fins de aposentadoria dentre outros benefícios, tanto que esta rubrica faz parte do salário de contribuição do INSS.
DESLIGAMENTO NO PERÍODO DO TRINTÍDIO
Quando o empregado é demitido por iniciativa do empregador e seu aviso prévio finda no período de 30 dias que antecede a data-base da categoria, o mesmo fará jus a um salário adicional. Este pagamento está previsto na Lei nº 7.238/84, no artigo 9º:
Art. 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
O Enunciado TST nº 306 ratificou o direito a esta indenização, dispondo:
"É devido o pagamento da indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base. A legislação posterior não revogou os arts. 9º da Lei nº 6.708/79 e 9º da Lei nº 7.238/84."
Desta forma o empregador deve ficar atento com o novo cálculo do aviso prévio, pois o período de pagamento do valor adicional vai variar de acordo com o tempo de serviço prestado de cada empregado. Caso não queira efetuar esta indenização adicional deve, antes do comunicado do desligamento, observar a data de admissão do trabalhador e projetar o fim do período do aviso. De forma que se findar dentro de 30 dias que antecede a data base, terá um custo adicional nesta demissão, além dos tantos já existentes.
IRRETROATIVIDADE DA LEI
Pelo princípio da Irretroatividade da Lei, esta norma não retroagirá para beneficiar os empregados demitidos antes da vigência da nova lei, pois só terá validade para as demissões sem justa causa ocorridas a partir do dia 13 de outubro de 2011. Mesmo que tenha algum aviso prévio em curso depois desta lei, mas que tenha sido aplicado anteriormente, não fará jus as benesses da presente norma.
Existe ainda o ato jurídico perfeito, já consumado e deve-se levar em consideração a segurança jurídica que permeia as normas jurídicas.
Em que pese a discussão acerca do ato jurídico perfeito, existe uma minoria de doutrinadores defendendo que na relação continuada de trabalho, o aviso prévio não constitui ato ju¬rídico perfeito, pois enquanto não findar o período do aviso, continua a relação de emprego. Ou seja, aquele empregado que mantinha contrato de emprego vigente à data da promulgação da Lei nº 12.506/2011 passa a contar com o benefício do novo regime de contagem do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, independentemente se estava cumprindo o aviso prévio ou não.
Porquanto os contratos de trabalho ativos, pois, ao ensejo da publicação da norma nova, não há dúvidas de que o aviso proporcional deve ser aplicado. Por fim, mais fácil, mantida esta ordem de argumentos, reconhecer que a Lei não poderá retroagir, para contemplar os contratos em que o aviso já se encerrou e, por consequência, os pactos terminaram definitivamente.
Ocorre que esta tese não prospera mais, pois este assunto foi pacificado pela Súmula 441 do TST. Aviso prévio. Proporcionalidade - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL E O EMPREGADO DOMÉSTICO
Inicialmente ocorreu dúvida acerca da aplicabilidade do aviso prévio proporcional as domésticas, pois a regulamentação deveria referir-se no art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal, mas a Lei nº 12.506/2011 apontou o aviso prévio de que trata o Ca¬pítulo VI do Título IV da CLT.
Por uma herança nefasta e marcadamente escravagista, muitos integrantes da nossa sociedade são contra em atribuir ao trabalhador doméstico direitos básicos. Percebemos que a mais elementar das garantias do trabalhador é vilipendiada, a exemplo da falta de assinatura da CTPS, e o patrão, ainda ostenta ares de cumpridor de seus deveres, quando questionado na justiça do trabalho.
E os números comprovam esta tese, segundo a Pesquisa Nacional de Amostra por Domicílio (PNAD), realizada em 2012 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), existem 6,35 milhões de empregados domésticos ativos no País. Desse total, 4,45 milhões ainda estão na informalidade, ou seja, sem registro na carteira de trabalho. Portanto, cerca de 70% da categoria de domésticos ainda não tem carteira assinada e, muito provavelmente, não possuem acesso aos benefícios da Previdência Social.
Isto de certa forma é um contrassenso, pois negamos um direito básico a uma pessoa de nossa confiança, que muitas vezes cuida de nossos filhos, que pode morar em nossa casa e muitas vezes ainda tem a chave de nossa casa.
O art. 7º da Constituição refletiu tal resistência, ao atribuir aos domésticos um rol de não mais do que nove dos direitos relacionados nos trinta e quatro incisos do capítulo dos direitos sociais.
A Lei 12.506/2011 não previu expressamente este direito aos empregados domésticos, entretanto, como esta Lei veio para regulamentar o disposto na Constituição Federal de 1988, art. 7º, inciso XXI e parágrafo único, que garante a esta categoria de trabalhadores além de outros, o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, citada regra deve ser aplicada aos domésticos. Inclusive, este também é o entendimento do MTE, confirmado através da citada Nota Técnica 184/2012.
Pondere-se, ainda, que a Convenção nº 189 da Organização Internacional do Trabalho, a qual o Brasil é signatário, promulgada em 16 de junho de 2011, durante a Assembleia Geral da OIT, em Genebra, indica a regra de equiparação dos direitos dos trabalha¬dores domésticos aos demais.
PROPORCIONALIDADE
Outra dúvida que paira sobre os termos da Lei nº 12.506/2011, diz respeito à proporcionalidade do aviso prévio por ela instituído. O novo dispositivo concede trinta dias de aviso como piso mínimo a to¬dos os empregados e manda acrescer três dias por ano de serviço prestado. Importa saber se estes três dias corresponderão apenas e sempre a um ano completo, ou será possível a exigência de aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço em relação a período inferior ao módulo anual.
Na hipótese em análise, o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço no texto refere objetivamente a ano trabalhado, ou seja, três dias de acréscimo no aviso, “por ano trabalhado”. Em que pese a presunção de legitimidade democrática de que gozam os agentes públicos eleitos que se desincumbem de elaborar as leis, na hi¬pótese concreta soa violadora da proporcionalidade a regra absoluta adotada pelo sistema da Lei nº 12.506/2011. Com efeito, se o labor por 22 meses não se compara com o trabalho em 12 meses, também a proporcionalidade do aviso-prévio não poderia conformar-se com a atribuição para o trabalhador que está às vésperas de completar mais um ano – e, portanto, assenhorear-se de mais três dias de aviso – da mesma quantidade de dias de um que acabou de completar o período anterior. A restrição, que não encontra justificativa no plano dos direitos funda¬mentais, constitui verdadeira violação de direitos, como leciona Virgílio Afonso da Silva. Solapar o acesso ao acréscimo de três dias a quem já se tenha apro¬ximado de completar mais um ano de contrato equivale aos que acolhem outra conclusão, a violação do princípio da isonomia.
AFASTAMENTOS E CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO
A Lei, em seu resumido texto, não contemplou a hipótese de ma¬nutenção do contrato, com suspensão de seus efeitos, para fins de cálculo do novo aviso prévio proporcional.
Ao operador do direito será a responsabilidade de realizar esta operação de intelecção, para saber se o trabalhador cujo contrato esteve suspenso, tem ou não o direito de computar o prazo da suspensão, para fins de apuração de seu aviso prévio proporcional.
Diferencia-se a suspensão da interrupção contratual, a partir dos efeitos de cada uma destas modalidades de cessação das obrigações dos contratantes. Na suspensão, ambas as partes ficam liberadas de suas principais obrigações, remanescendo, no entanto, a persistência do vínculo jurídico de emprego, podemos exemplificar no caso do afastamento do trabalho pelo motivo de aposentadoria por invalidez, o direito do empregado ao retorno e a impossibilidade de extinção contratual por ato voluntário. Já na interrupção, o empregado alcançará direito às vantagens de ordem pessoal verificados durante o período de cessação e auferirá o cômputo do tempo de serviço do afastamento no tempo de serviço prestado à empresa, neste caso exemplificamos do afastamento para o gozo das férias.
Os afastamentos do trabalhador enquadram-se como interrupção ou como suspensão, advindo desta qualificadora a resposta para a contagem do tempo de cessação das atividades laborais para fins de apuração do aviso prévio proporcional. O trabalhador licenciado em razão da percepção de auxílio-doença acidentário, por exemplo, que se encontra em típica situação de interrupção contratual, eis que, em que pese cessadas as obrigações de trabalhar, por parte do contratado, e de pagar o salário, por parte da contratante, subsiste o dever de recolhimento do FGTS, mensalmente. Em estado de interrupção, o contrato gera efeitos para contagem de tempo de serviço. Logo, nesta hipótese, sugere-se adequada a conclusão de que o trabalhador verá incluído na contagem de seu tempo de serviço os meses de afastamento, como se de efetiva prestação fossem, com o aumento do aviso proporcional.
Já o gozo de auxílio-doença previdenciário, sem relação com moléstias ou acidentes de trabalho, não dá ensejo ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, afastando-se a contagem do período em que se encontre nesta situação o trabalhador, para fins de apuração do aviso.
AVISO PRÉVIO TRABALHADO E A REDUÇÃO DA JORNADA
De acordo com o artigo 488 da CLT é definido um período de dispensa abonada ao trabalhador que esteja cumprindo o aviso prévio, para buscar reinserção no mercado de trabalho, período este dentro da jornada de trabalho que serve para busca de um novo emprego. A Lei possibilita a opção do trabalhador entre reduzir o horário normal de trabalho em duas horas diárias ao longo do aviso, ou faltar sete dias ao final do aviso prévio. A dúvida que paira sobre a nova Lei diz respeito à contagem deste benefício no período do aviso proporcional, superior aos trinta dias anterior¬mente exigidos.
A priori a nova Lei nº 12.506/11 não alterou este dispositivo da CLT sobre o tema. Com efeito, o art. 488 da CLT refere-se ao período do aviso, que agora pode ser de até noventa dias. Neste interregno, é devido a redução da jornada em duas horas diárias, para possibilitar a busca de recolocação no mercado de trabalho.
Por reflexo a nova lei trouxe um benefício ao empregado, no que tange a redução da jornada durante o cumprimento do aviso prévio, pois esta redução será mantida durante todo o período do aviso prévio, independentemente se for 30 ou 90 dias. Enquanto que o a redução dos sete dias não sofreu mudança. Mas na prática, acreditamos que não reestará dúvida que o trabalhador optará pela redução das duas horas diárias do aviso. Com esta redução poderá lhe trazer um benefício próximo de 180 horas se o aviso prévio for de 90 dias. Enquanto que à opção para sete dias de dispensa, lhe alcançará aproximadamente 56 horas, o que em tese não se modificaria em função da quantidade de dias do aviso prévio. Importante ressaltar que oportuno será a atualização deste dispositivo, já que o trabalhador poderá sofrer pressão do empregador para optar pela redução dos sete dias no final do aviso prévio, opção mais vantajosa ao patrão.
NORMA COLETIVA MAIS BENÉFICA
Com o advento desta nova Lei, poderá coincidir de haver normas coletivas autônomas vigentes, tratando do mesmo assunto. Caso a norma coletiva preexistente trate de fixar proporcionalidade do aviso prévio com base no tempo de serviço, resolver-se-á a questão pela apli¬cação do princípio da norma mais benéfica.
No entanto pode ainda a cláusula normativa atribuir aviso prévio maior aos trabalhadores como, por exemplo, quatro dias por ano de serviços prestados. Neste caso, como os critérios são excludentes, aplica-se a regra da norma coletiva por tratar-se mais benéfica. Deverá em função da nova lei desconsiderá-la e levar em conta somente a norma coletiva vigente. Em hipótese alguma caberia considerar a nova lei sob o argumento, por exemplo, da hierarquia das normas, pois estaria ferindo o princípio da condição mais benéfica do trabalhador. Ou seja, é cabível que a norma coletiva modifique os critérios de cálculo do aviso prévio proporcional, inclusive reduzindo a proporcionalidade instituída por lei, haja vista a hierarquia do Direito Material do Trabalho, que se organiza a partir do caráter mais benéfico das regras ao trabalhador.
CONCLUSÃO
Um trabalhador sem emprego trás danos nefastos à sociedade e desestabiliza a harmonia e a paz social e esta Lei de certa forma veio dificultar um pouco mais a demissão do empregado, de forma que o empresário faça a análise de custo benefício se compensa ou não as demissões. Apesar do indiscutível ganho que a nova Lei do Aviso Prévio trouxe ao trabalhador, o Congresso Nacional não inovou, pois existem outros países que já adotam esta mesma prática do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Mas apesar da longa espera para esta regulamentação, entendemos que o saldo é positivo e que há motivos para comemorar. Ainda quanto ao aviso-prévio proporcional, tomado como um dos apoios de se evitar uma demissão arbitrária e desta perspec¬tiva se buscar a mais ampla efetividade e larga abrangência dos direitos do empregado. Proteger o trabalho é assegurar a dignidade do cidadão e da coletividade na construção de uma sociedade mais justa, livre e solidária. Importante ainda que houvesse um mecanismo que protegesse a despedida arbitrária, pois apesar de todos os mecanismos atuais a exemplo desta nova Lei e da multa de 40% sobre o saldo do FGTS, ainda assim nos momentos de crise o empresário não titubeia e com pretexto de reduzir custo, a primeira ação que toma é a redução do seu quadro de empregados. Deveras importante mencionar ainda que já passou da hora da sociedade civil se organizar e exigir do poder Legislativo a regulamentação das demais disposições constantes no Capítulo II da Constituição Federal que trata dos Direitos Sociais, por se tratar de tema pertinente à estabilização das relações sociais e à proteção da dignidade do trabalhador.
REFERÊNCIAS
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