Antecipação de tutela na ação de despejo por falta de pagamento

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Antecipação de tutela e a efetividade do processo. 3. Requisitos necessários para antecipação de tutela. 4. Momento do autor pedir a antecipação de tutela. 5. Da possibilidade de antecipação de tutela na ação de despejo por falta de pagamento. 6. A revogabilidade da antecipação de tutela na ação de despejo por falta de pagamento. 7. A purga da mora como fator impeditivo à antecipação de tutela. 8. O perigo de irreversibilidade. 9. Conclusão. 10. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

As idéias de uma justiça mais rápida e eficaz encontram-se inseridas no cerne dos projetos renovadores do processo civil e neste rol acrescenta-se a tutela antecipada, trazida pela Lei nº 8.952/94 que dá redação ao art. 273 do Código de Processo Civil.

É a possibilidade de antecipação da tutela em qualquer procedimento, o que significa obter-se decisão de mérito provisoriamente exeqüível, mesmo antes de cumpridos os todos os trâmites do procedimento que a ensejara em condições normais, isto é, se ausentes os pressupostos autorizadores da antecipação. ^[1]

Em relação a ação de despejo as partes têm pretensão à tutela jurisdicional, que possui forma especial para o seu exercício, conforme prevê a lei processual. Uma vez firmado o contrato de locação, deste derivará o direito subjetivo, tanto do locador como do locatário, concernente às prestações recíprocas, e ação, no caso de descumprimento por qualquer uma das partes.

Assim, a ação de despejo, em juízo, é exercício da pretensão à tutela jurisdicional, pela forma especial prevista na lei processual, na qual se argúi a pretensão ou pretensões de direito material, decorrentes do negócio jurídico da locação. ^[2]

A Lei nº 8.245/91, sem se afastar das normas do Código de Processo Civil, disciplina a ação de despejo nos arts. 58 a 66, seguindo o procedimento ordinário. Porém, objetivando dar cabo a quaisquer ameaças ao direito do autor e o fundado receio de lesão em razão da demora da prestação jurisdicional, lhe é permitido pleitear na inicial o pedido liminar de despejo nos casos trazidos pelo art. 59, §1º, da Lei do Inquilinato.

Desta forma, será concedida liminar de desocupação em 15 dias, independente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ação de despejo que tiverem por fundamento exclusivos: o descumprimento do mútuo acordo, celebrado por escrito e assinado pelas partes e por duas testemunhas, no qual tenha sido ajustado o prazo mínimo de seis meses para desocupação, contado da assinatura do instrumento; o disposto no inciso II do art. 47, havendo prova escrita da rescisão do contrato de trabalho ou sendo ela demonstrada em audiência prévia; o término do prazo da locação para temporada, tendo sido proposta a ação de despejo em até trinta dias após o vencimento do contrato; a morte do locatário sem deixar sucessor legítimo na locação, de acordo com o referido no inciso I do art. 11, permanecendo no imóvel pessoas não autorizadas por lei; a permanência do sublocatário no imóvel, extinta a locação, celebrada com o locatário.

Todavia, em se tratando de locações, existem tantas outras situações fáticas que podem dar ensejo às ameaças e riscos da tardia prestação jurisdicional aos quais se expõe o direito locador, que não estão sob a letra da lei.

Diante disso, emerge a discussão a respeito da possibilidade de aplicar-se a antecipação de tutela em ação de despejo por falta de pagamento. Para aqueles a admitem, tal medida vem assegurar a efetividade do processo e impedir mudanças no plano da realidade fática, não previstas das em caráter liminar na Lei nº 8.245/91, que causem lesões de difícil reparação ao direito do requerente ação de despejo. De outra banda, opõem-se diversos argumentos a esta hipótese, visto que a antecipação liminar disciplinada no art. 273 do CPC, somente é admissível presentes os pressupostos indicados na lei, quais sejam, o fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação; ou fique caracterizado abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Além de constar nos autos prova inequívoca da alegação do autor que fundamente a tutela cuja antecipação se postula.

2. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E A EFETIVIDADE DO PROCESSO

A antecipação da tutela significa satisfazer antecipadamente a tutela jurisdicional, desde que se atenda os requisitos legais. Quando se antecipa a tutela, art. 273, não há decisão de mérito, mas uma mera decisão intelocutória, duradoura até o julgamento final da demanda.

Antecipar a tutela é a solução legislativa para o conflito entre o direito à afetividade do processo e o direito a segurança jurídica, contraditório e ampla defesa. Sendo que prevalece a efetividade do processo sobre esses direitos.

A segurança jurídica, o contraditório e ampla defesa, decorrem da Constituição Federal, respectivamente no art. 5º, LIV e LV, ao declarar que: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" e "aos litigantes em processo judicial ou administrativos, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes". A segurança jurídica compreende não só a liberdade mas também os direitos subjetivos de qualquer espécie que ficam sob a disposição de quem os detém e deles se considere titular até que se encerre o devido processo legal. O contraditório e ampla defesa são corolários do devido processo legal, conforme o texto constitucional expresso do art.5°, LV. Ensina Alexandre de Moraes ^[3], que ampla defesa "é o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário", enquanto o contraditório "é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo o ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor".

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Por sua vez, o direito a efetividade do processo corresponde ao conjunto de garantias constitucionais que são conferidas ao indivíduo que provoca a atividade jurisdicional para alcançar o bem da vida que pretendido. E, a ele são asseguradas os meios eficazes, aptos para lhe proporcionar, se vitorioso na lide, a concretização fática da procedência de sua pretensão. Para tanto, em face deste princípio, o julgamento da demanda tem que se dar em prazo razoável e obter uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no mundo dos fatos.

Ao assegurar a efetividade do processo a antecipação de tutela evita as situações que infligiriam dano irreparável ao autor em razão do longo tempo necessário para o julgamento da lide.

Com a inserção da nova redação ao art. 273, trazida pela Lei 8.952/94, verifica-se que o legislador considerou desnecessário, e por vezes injusto, para o autor da ação o protraimento da decisão de mérito nos casos em que a prova documental constante da fase postulatória sinalize fortemente no sentido de ser fundada a pretensão.

O caput do art. 273 exige que o juiz, para antecipar a tutela, disponha nos autos, de um pressuposto comum básico, qual seja, a prova inequívoca que alicerce seu convencimento sobre a verossimilhança da alegação do autor, além de estarem presentes os demais requisitos: a) requerimento da parte; b) produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; c) convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte; d) haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; e) fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto protelatório do réu; f) possibilidade de reverter a medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão do parte que requereu a antecipação satisfativa.

São esses os requisitos que serão examinados para se conceder a antecipação de tutela nas ação de despejo por falta de pagamento. Se faltar algum, a antecipação de tutela não será cabível, até que se verifique perfeitos os requisitos. Sendo que em qualquer caso, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento (art. 273, §1º).

A lei condicionou a antecipação da tutela a requerimento da parte, afastando expressamente o poder do juiz de decretá-la de ofício. Contudo não deixou claro qual o momento em que o autor deve formular seu pedido de antecipação de tutela.

Embora o momento mais adequado para pedir a liminar seja a petição inicial, nada impede que a parte postule a antecipação de tutela em outros estágios do curso processual. O juiz, também, que não a deferir ou não apreciar seu cabimento in limine litis, pode concedê-la mais tarde, desde que presentes os seus pressupostos. Não há, na lei, momento único e inflexível para o incidente autorizado pela Lei n° 8.952/94. Até mesmo em grau recursal é possível a antecipação de tutela. ^[4]

O silêncio do legislador não é um descuido, mas uma deliberação consciente, no sentido que a tutela pode ser antecipada, desde que satisfeitos os pressupostos previstos para tal feito, em qualquer o momento do procedimento, se não houver incompatibilidade entre a fase que se encontra o procedimento e essa antecipação.

Assim, visando satisfazer o pressuposto da produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial, convém observar se foi concluída a instrução probatória. No entanto, nos casos em que a prova documental já constante na fase postulatória (ou já na inicial) sinalize fortemente no sentido de ser fundada a pretensão, será desnecessário e injusto ao autor da ação o protraimento da decisão de mérito, devendo ser deferida a antecipação de tutela.

Existe corrente doutrinária convicta na possibilidade de antecipação de tutela de mérito nas ações locativas, fora das hipóteses referidas na Lei n.º 8.245/91, desde que presentes os pressupostos do art. 273 do Código de Processo Civil.

Neste posicionamento, entende-se que a Lei de Locações, cujo conteúdo prima pela efetividade do processo, não colide com o novo regime que ampliou a tutela antecipatória de mérito. O art. 273 do Código de Processo Civil vem ampliar os objetivos da Lei nº 8.245/91, que nunca afastou a incidência do CPC, admitindo-a, expressamente, nos casos omissos.

A Lei de Locações, admite a tutela antecipada de mérito, em alguns casos expressos, não permitindo que se postergue, para o fim do litígio, a entrega da prestação jurisdicional. Desta forma, o autor recebe o bem da vida que persegue e a que tem direito, o que representa um verdadeiro e efetivo acesso à Justiça. Por outro lado, a lei não previu as hipóteses de antecipação, quando houver risco de dano irreparável ou de difícil reparação, decorrente do retardamento do julgamento. Também não previu a antecipação diante da injustificada resistência do réu. E quanto a esses casos deve ser aplicado subsidiariamente o art. 273.

Ressalta-se, que para aplicar a antecipação de tutela, é necessário a existência de prova que possibilite a análise do mérito, vale dizer, que no caso concreto, ela também autoriza a decisão definitiva com exame do mérito da causa, eis que a prova inequívoca é uma só.

Vislumbra-se a antecipação de tutela na ação de despejo por falta de pagamento quando o locatário devidamente citado, não utiliza-se da faculdade de purgar a mora (art.62, II a V e § único, da Lei 8.245/91) no prazo de 15 dias a partir da citação e oferece contestação com propósito manifestamente protelatório, abusando do direito de defesa, permanecendo o locatário no imóvel até o julgamento final da demanda sem efetivar o pagamento dos alugueis e despejas avançadas no contrato de locação, estando presentes os pressupostos do art. 273 do Código de Processo Civil.

Aderindo a esta linha de raciocínio, colacionamos a seguinte decisão do TJRS no Agravo Interno n.º 70003395316, que: "por unanimidade, negaram provimento ao agravo interno". In verbis:

AGRAVO INTERNO. PROVIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. Plausível é a concessão de tutela antecipada para o fim de determinar a desocupação do imóvel locado no prazo de quinze dias, já que há prova do não-pagamento dos aluguéis e indícios de relação entre locador, demandante, e locatários, demandados, pois quem participa, de forma direta, da relação de direito, é parte passiva na relação processual, onde essa relação de direito é debatida. O risco de dano irreparável, patrimonial, revela-se evidente e se encontra suficientemente comprovado. Estão presentes, portanto, os requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela juridiscional (artigo 273, inciso I, do CPC). Nem mesmo o óbice da irreversibilidade é razão para o não deferimento de tal pretensão antecipatória, em face do disposto na parte final do artigo 64, § 2º, da Lei n° 8.245/91. Decisão que deu provimento ao Agravo de Instrumento que se mantém pelos seus próprios fundamentos jurídicos, legais e fáticos. Agravo Interno desprovido. (Agravo Interno n° 70003395316, Lageado, rel. Vicente Barröco de Vasconcelos, 15ª Câmara Cível do TJRS, j. em 07.11.2001).

O posicionamento supracitado expressa a preocupação com a efetividade do processo, de mitigar os efeitos corrosivos que o tempo exerce sobre o processo. A Lei de Locações admite a tutela antecipada nos casos nela previstos, onde são remotíssimas as chances do autor vir a perder a causa, não se justificando que se postergue para o fim do litígio, a entrega da prestação jurisdicional. Entretanto deixou de abranger a tutela de perigo, que se permite a antecipação quando houver risco de dano irreparável ou de difícil reparação, não cuidando também, da antecipação diante a injustificada resistência do réu. Diante disso, deve-se aplicar em caráter subsidiário a antecipação de tutela do art. 273, ampliando a aplicação da antecipatória de mérito, inobstante a temerosa irreversibilidade, superada pela própria inteligência dos dispositivos da Lei de Locações trata da concessão de liminar e da execução provisória das sentenças de despejo.

Partindo dos requisitos necessários para a concessão de antecipação de tutela, encontra-se o primeiro obstáculo para a aplicação do art. 273 na ação de despejo por falta de pagamento: a prova inequívoca.

Por prova inequívoca Calmon de Passos ^[5] entende ser "aquela que possibilita uma fundamentação convincente do magistrado. Ela é convincente, inequívoca, isto é, prova que não permite equívoco, engano, quando a fundamentação que nela assenta-se é dessa natureza". A lei não exige prova da verdade absoluta, até porque esta inexiste mesmo quando encerrada a instrução, mas sim uma prova robusta da verdade da alegação que constitui a causa de pedir da demanda.

Com efeito, o direito a ação de despejo deriva do não pagamento do aluguel por parte do inquilino. Proposta a ação, o locatário poderá purgar a mora e ao mesmo tempo contestar. A purga da mora é um dos fortes argumentos que impedem a aplicação do art. 273 do CPC antes do contraditório. Mas, caso seja deferida a antecipação de tutela antes do contraditório, o réu em contestação, poderá argüir toda a matéria cabível em sua defesa, contrapondo argumentos à prova inequívoca alegada pelo autor, de modo que se revogue a tutela antecipada, como reza o §4º do art.273.

Isso porque, o contrato de locação envolve prestações recíprocas e o réu-locatário pode demonstrar que adimpliu a obrigação de diversos modos, fazendo com que seja revogada a tutela antecipada.

As obrigações nascem de uma declaração de vontade ou de lei e se extinguem de várias maneiras, como o pagamento direito e a execução voluntária da obrigação. Porém, antecipada a tutela nas ações de despejo por falta de pagamento, no contraditório o réu-locatário poderá fazer prova do pagamento indireto dos aluguéis e encargos da locação. Assim, pode haver prova de pagamento mediante dação, novação, compensação, transação e remissão, visto que o pagamento em contrato de locação via de regra é em dinheiro, mas nada impede que as partes transijam no sentido de que os aluguéis e encargos decorrentes da locação possam ser adimplidos mediante outras formas de pagamento.

Na dação em pagamento, art. 863, do Código Civil, o credor não é obrigado a receber uma coisa por outra ainda que mais valiosa. Entretanto, se o locador (credor) concorda com o recebimento de uma coisa pelos aluguéis e encargos impagos, torna-se possível o pagamento mediante a entrega de prestação diversa. Basta que haja a entrega de coisa dada pelo locatário com ânimo de efetuar um pagamento; exista acordo do locador (credor), verbal ou escrito, tácito ou expresso; e diversidade da prestação oferecida, em relação à divida originária.

A novação, conforme Washington de Barros Monteiro ^[6] "é a substituição de uma dívida por outra eliminando a precedente". Desaparece a primeira e surgindo uma nova obrigação em seu lugar, apresentando conteúdo extintivo quanto a antiga obrigação, e gerador quanto a nova obrigação. Em se tratando de dívida locatícia, a novação é objetiva ou real, eis que consiste na mudança do objeto devido, entre as mesmas partes, art. 999, inc. I, do Código Civil. A intenção de novar não se presume devendo ser declarada expressamente pelas partes, ou resultar, de modo inequívoco, devido a natureza inconciliável entre a obrigação anterior e a nova. Assim, locador e locatário podem efetivar uma novação desde que a dívida dos aluguéis e encargos seja extinta com a constituição de uma nova obrigação que a substitui; e haja intenção de novar (anumus novandi).

Haverá compensação quando extingue-se duas obrigações, cujos credores são ao mesmo tempo devedores um do outro, consoante o disposto na art. 1.009 do Código Civil. Argüida em contestação pelo interessado, in casu, o locatário, a compensação total de sua dívida para com o locador, sendo os valores das duas obrigações iguais e as dívidas recíprocas, líquidas, vencidas e homôneas (fungíveis), estará argüindo o próprio pagamento, uma vez que compensar é pagar.

Poderão, ainda, locador e locatário, mediante transação, fazerem concessões recíprocas vindo a extinguir obrigação litigiosa ou duvidosa (art.1.025 do Código Civil). A transação é ato jurídico bilateral, no qual existe para as partes reciprocidade de ônus e vantagens, bem como a existência de litígio, dúvida ou controvérsia entre as partes. Desta forma, locador e locatário produzem coisa julgada sobre o litígio que deu causa a ação de despejo por falta de pagamento, podendo vir à tona, em contestação a ocorrência de transação.

Outrossim, locador pode fazer a remissão da dívida ao locatário, nos termos do art. 1.053 do Código Civil. Libera-lo graciosamente dos valores devidos ou então abrir mão dos direitos creditórios, colocando-se na impossibilidade de exigi-lhe o respectivo pagamento. A remissão pode ser formal ou expressa. Esta deve ser mediante forma pública, reveste-se de caráter convencional, haja vista que depende de aceitação do remitido. Portanto a remissão pode ser suscitada em contestação, contrapondo-se ao não pagamento sustentado pelo locador.

Isto posto, estas formas de pagamento indireto, como a dação, novação, compensação, transação e remissão, são passíveis de serem argüidas em contestação pelo locatário. Sem olvidar da necessidade de prová-las através da quitação, que é a prova, por excelência do pagamento, torna-se inviável manter a tutela antecipada, cumprindo ao julgador revogá-la, como prevê o §4º do art.273.