1. Poder Constituinte
A noção de supremacia da Carta Maior frente às outras normas jurídicas decorre de sua gênese, embasado em um poder fundador e instituidor dos demais poderes, nascendo daí seu epíteto, poder constituinte. O poder constituinte pode ser analisado em uma dupla perspectiva, qual seja: originário e reformador, o primeiro trata-se do poder de elaborar as cartas constitucionais, o segundo tem como atribuição a reforma das constituições, como objetivo de adequá-las ao contexto social e político vigente.
As normas confeccionadas pelo poder constituinte – seja o originário ou reformador – estão insertas em um corpo normativo, à Constituição, situado em uma posição de primazia às demais normas do ordenamento jurídico.
2. Esboço Histórico
A análise do Poder Constituinte, nos traços que hodiernamente se conhece, remete-se indispensavelmente, ao movimento constitucionalista do Século XVIII, que teve como foco a real participação dos cidadãos na formação de Um Estado Democrático de Direito.
Gerado nos estudos do abade francês Joseph Sieyés, o Poder Constituinte, é fundamentalmente um poder de características políticas e filosóficas, vez que funda a disposição constitucional que irá gerenciar a vida de certa nação.
O próprio movimento constitucionalista remete-se à análise do Estado e a conformação no qual este se expôs durante a história, tendo como foco inicialmente a delimitação de sua teoria, no intuito de construir fundamentos teóricos pertinentes e necessários ao rompimento com Absolutismo reinante a época.
Introdutoriamente, a doutrina brasileira entende o constitucionalismo como o movimento humano inclinado à limitação dos poderes estatais exercidos sobre a sociedade, bem como, a garantia da participação de todos na gestão da coisa pública e mantença do Estado Democrático de Direito.
A limitação estatal pugnada ocorreu mediante o decurso do tempo e da ambição latente das sociedades em certos momentos da história, a exemplo da insurreição francesa e da revolução industrial.
Os europeus estavam cansados do absolutismo e de um Estado Interventor, estampado na figura do Rei que se inseria a todo instante no âmbito dos direitos individuais dos cidadãos. Neste contexto surgiu um pequeno segmento da sociedade, chamados de burgueses, que ao final do feudalismo, empreenderam uma luta democrática em desfavor do Estado e dos nobres, com a finalidade de libertar o povo do modelo estatal vigente, originando ali, os direitos e garantias individuais de primeira dimensão ou geração, com fulcro de limitar a atuação do Estado.
Assegurada à liberdade individual, a classe burguesa insurgiu-se ao poder na forma do capital. Desta feita, não obstante todos serem estimados como iguais, nem todos conseguiram exercer a liberdade de forma plena, vez que houve uma concentração do poder, antes soberano do Estado, a burguesia, que começou a explorar demasiadamente os seus interesses econômicos, abusando dos proletariados, classe trabalhadora que ser formou as margens da industrialização.
Com o passar dos anos, aumentaram os trabalhadores e suas mazelas, havendo novas cobranças sociais com intuito de atenuar as diferenças sociais originadas com à ascensão da classe burguesa ao poder, no sentido de obrigar o Estado a atuar positivamente, intervindo no meio social para minimizar as desigualdades veementes da época, fato este que concebeu os direitos e garantias de segunda dimensão, chamados também de Direitos Sociais.
Ressalte-se que é possível encontrar em todo o período da modernidade, a Constituição como dispositivo jurídico, regulador da estrutura do Poder Público e dos direitos e garantias da sociedade, tendo como função também ser a linha de interseção do povo para com o Estado.
MORAES ao dissertar sobre o tema, diz que “o constitucionalismo escrito surge com o Estado, também com a função de racionalização e humanização, trazendo consigo a necessidade da proclamação de declarações de direitos”.
Devido aos movimentos citados acima, as cartas constitucionais obtiveram grande destaque, funcionando no constitucionalismo moderno como instrumento de contenção aos arbítrios provenientes do poder estatal. Em um plano lógico e jurídico, toda carta constitucional necessita de um Poder Constituinte, e que os anseios dos seus titulares sempre existiram nas sociedades organizadas.
3. Conceito de Poder Constituinte.
Os conceitos formulados pelos doutrinadores brasileiros são análogos e seu objeto evoca a formação de uma Carta Constitucional. Vejamos o que dizem os grandes doutrinadores do tema:
CANOTILHO diz que: “o poder constituinte, como próprio nome indica, visa constituir, criar, positivar normas jurídicas de valor constitucional”.
MALUF afirma o seguinte: “o poder constituinte é uma função da soberania nacional. É o poder de constituir e reconstituir ou reformular a ordem jurídica estatal”.
Para BONAVIDES o poder constituinte é “um poder político, um poder de fato, um poder que não se analisa em termos jurídicos formais e cuja existência e ação independem de configuração jurídica”.
O poder constituinte não se subordina a qualquer outro, possui sua própria natureza, é absolutamente livre, se expressando do modo que lhe convier, se funda sobre si mesmo, precisamente por ser antecedente ao ordenamento jurídico e consequentemente aos poderes constituídos.
Resta demonstrado homogeneidade doutrinária acerca da conceituação do Poder Constituinte.
4. Titular do Poder Constituinte.
Para Emmanuel Joseph Sieyés o titular do Poder Constituinte é a nação vez que a titularidade do Poder coaduna-se a concepção de soberania do Estado que através da atividade do poder constituinte originário estabelecerá sua formação essencial pela carta constitucional, que será necessariamente superior aos poderes constituídos, do modo que todas as atitudes dos poderes compostos unicamente alcançará a inteira validade se sujeitar-se à Carta Magna.
Emmanuel Joseph Sieyés (1784-1836) é o autor da obra Qu’est-ce que le tiers État?, que em uma tradução livre, significa o que é o terceiro Estado?, real manifesto da Insurreição Francesa, no qual exibe as exigências da burguesia, conceituando-a como a nação e por conseguinte, titular do poder constituinte, onde a titularidade do Poder estava relacionado à soberania do Estado, vez que mediante a atividade do constituinte de primeiro grau a organização da estrutura estatal era estabelecida, de maneira que toda expressão advinda dos poderes constituídos eram mero reflexo do poder constituinte de originário.
Hodiernamente, é dominante na doutrina brasileira que a titularidade do Poder Constituinte concerne ao povo, pois o Estado emana da soberania popular, cujo conceito é mais amplo do que o de Nação, assim, os anseios constituintes na verdade são aspirações populares propagadas por meio de seus representantes.
A doutrina contemporânea afirma ainda que o Poder Constituinte originou-se do advento das Constituições escritas, com a finalidade de limitar o poder do Estado e preservar os direitos e garantias individuais.
MELLO legitimando este ponto de vista, ensina que as “Assembleias Constituintes não titularizam o Poder Constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa”.
A Carta Magna de 1988 no seu art. 1° afirma ser o povo o detentor da soberania, onde todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
O povo reconhecidamente é titular do Poder Constituinte, mas a ele não cabe o exercício direto do mesmo, havendo uma titularidade passiva, ao qual se atribui uma vontade constituinte que é sempre executada por um pequeno grupo social.
Assim há distinção do titular do Poder Constituinte daquele que o exerce, onde o titular é necessariamente o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, constrói o Estado, editando e reformando a carta constitucional.
5. Tipos de Poder Constituinte
Pacificamente, a doutrina admite duas espécies de poder constituinte denominados de originário e reformador. O poder constituinte originário é o poder de elaborar uma carta constitucional, já o poder reformador é utilizado para alterar formalmente uma Constituição existente. Essas duas formas de poder constituintes serão melhores ponderadas adiante.
Somadas a essas duas formas tradicionais de poder constituinte, doutrinas contemporâneas acolhem a existência de mais duas espécies de poder constituinte, quais sejam: o poder difuso e o poder constituinte supranacional.
O Poder constituinte difuso é manifestado mediante as chamadas mutações constitucionais, que podem ser concebidas como mudanças interpretativas no texto da Constituição, sem que haja uma alteração em sua estrutura formal. A norma expressa conservar-se com a mesma escrita, alterando apenas a sua acepção interpretativa, onde é adotada uma nova interpretação ao texto constitucional
O poder constituinte supranacional basea-se na ideia de cidadania universal, na qual há uma maior relativização no princípio da soberania estatal, onde as Constituições assentem ao direito comunitário, tornando-se Textos Constitucionais supranacionais, globalizando o direito constitucional e acolhendo em especial, a influência do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
6. Poder Constituinte Originário
O Poder constituinte originário, genuíno ou de 1°grau instaura novo agrupamento social e político, com fulcro de organizar e conceber poderes com fins de reger os anseios de uma sociedade.
Teoricamente ele é percebido como uma manifestação soberana da máxima aspiração política de um povo, social e juridicamente aparelhado. A inteligência de um Poder Constituinte é amparo racional de que há um documento legal súpero ao resto do ordenamento jurídico, que em princípio não poder ser alterado pelos poderes estabelecidos, já que ele é fonte de autoridade e soberania destes.
É o poder que tem como razão de existência o início de uma nova ordem jurídica, seja pelo o nascimento de um Estado, por exemplo, como ocorreu com os Estados Unidos da América em 1776, ou porque uma Constituição é abandonada em detrimento de outra, como no caso da República Federativa do Brasil de 1988, esta pode ser realizada por diversas formas, tais como: democrática, revolucionária e por golpe de Estado.
O poder constituinte de primeiro grau é a legitimação de uma nova forma de Poder, assentado na concepção de soberania nacional e popular, conferindo expressão jurídica às estes termos, imbuídos de filosofia iluminista e do pensamento mecanicista, historicista e antiautoritário das razões francesas.
Esta espécie de poder se traduz incessantemente como um atributo de força, legitimação com competência de garantir, criar ou destruir uma constituição de um determinado Estado, alterando a sua estrutura e informando novos valores a nação.
Como dito a idealização da teoria do Poder Constituinte surge na Insurreição Francesa de 1789 a partir da obra “o panfleto "Qu’est-ce que le tiers état?",significando em português “O que é o terceiro Estado”, do abade Emmanuel Joseph Sieyès.
Este autor utiliza-se de fundamentos da doutrina do contrato social, vislumbrando a existência de um poder inerente à nação, preponderante aos poderes ordinariamente compostos e por eles inalteráveis: o Poder Constituinte. O objetivo era a legitimação e a ascensão do Terceiro Estado ao poder político, esta obra delineou as linhas mestras da Teoria do Poder Constituinte, relevante tema de estudo do Direito Constitucional.
7. Características do Poder Constituinte
Na teoria de Sieyes o Poder Constituinte originário tem como características ser inicial, autônomo e omnipotente. Inicial porque não há anterior a ele nenhum outro poder, situando-se nele por primazia o desejo da vontade soberana. É um poder autônomo, pois é o único capacitado a deliberar o modo e o tempo da nova Constituição e Omnipotente porque não encontra-se subordinado a nenhuma forma ou comando.
Destaca-se, ainda que o Poder Constituinte é imperecível, vez que não desparece com a consumação de sua obra, ou seja, com a criação de uma nova Constituição. Sieyés, ao tratar sobre o tema, diz que “o Poder Constituinte não esgota sua titularidade, que permanece latente, manifestando-se novamente mediante uma nova Assembleia Nacional Constituinte ou um ato revolucionário”.
8. Formas de Expressão do Poder Constituinte Originário
Não existe procedimento determinado pelo qual se apresenta o poder constituinte originário, uma vez que tem como características ser incondicionado e ilimitado. Analisando historicamente a constituição de diversos países, há a possibilidade de assinalar duas formas básicas de expressão do poder constituinte originário, qual seja: Assembleia Nacional Constituinte e o Movimento Revolucionário, também chamado de outorga.
A Assembleia Constituinte é um mecanismo gerado dentro da ordem política e institucional de um Estado, munido de plenos poderes, para propor uma alteração ou a concepção de uma nova carta constitucional. Comumente, ela é composta a partir da escolha de representantes exclusivos para este fim e é dissolvida quando finda seus trabalhos. Em algumas nações, é comum que um referendo homologue a Constituição sugerida.
No Brasil, a última Assembleia Constituinte instaurada foi justamente a que apresentou o texto da Constituição Federal de 1988, que vigora até hoje.
O outro procedimento é a outorga, este de processo mais simples, pois o agente simplesmente entrega a nova constituição, à qual o povo dá eficácia por aceitação tácita, cumprindo-a. Como exemplo podemos citar a Constituição Política do Império do Brasil, outorgada por uma Carta Régia do Imperador Dom Pedro I, em 25 de março de 1824.
9. Poder constituinte derivado
O poder constituinte de reforma é um poder secundário ou derivado, advindo do poder constituinte originário que regula o procedimento a ser empregado e os limites a serem vigiados, diferindo-se daquele por não ser inicial, nem incondicionado, nem ilimitado.
Como dito acima, as normas originadas do Poder Constituinte regulam um corpo normativo situado em uma posição privilegiada em relação aos demais preceito jurídicos de uma nação, dividindo-o em originário e reformador. O Poder reformador nasceria do originário e teria como função precípua alterar o texto da constituição, sendo suas características substanciais a limitação material de reforma e a condicionalidade, pois se não existissem limiares, não haveria distinção entre o Poder criador e o revisor.
10. Conceito do Poder Constituinte Derivado
O poder constituinte de reforma pode ser conceituado como um poder instituído pelo originário que visa modificar a Carta Constitucional, objetivando adapta-la as transformações sucedidas no campo social de um determinado Estado Soberano, amoldando-a as mutáveis exigências sociais, podendo essa reparação compreender uma adição, exclusão ou alteração de frações do conteúdo constitucional.
Por determinação do Poder de reforma nascem as normas constitucionais, não obstante a elaboração desse corpo normativo não efluir diretamente da soberania popular, mas indiretamente, tal como ocorre na produção das normas jurídicas secundárias.
A expressão competência reformadora, aquela capaz de modificar a Constituição, parece o modo mais adequado de denominar a possibilidade de alterar parcialmente a Constituição, utilizando o termo Poder Constituinte apenas quando tratar de criação de uma nova lei maior.
A concepção dominante na doutrina é que o poder constituinte reformador possui natureza jurídica, pois ele é um poder de direito, apenas manifestando a atividade de uma competência reformadora, e não político ou de fato, tal como ocorre com o poder constituinte originário.
11. Características
O poder constituinte reformador não esboça as mesmas particularidades do Poder constituinte originário, pois um advém do outro, daí se arrebata a sua exordial característica, qual seja, a derivação, já que ele se origina de outro poder que é estabelecido na própria constituição, além de descender, ele é também subordinado ao Poder constituinte que o criou, existindo uma série de limites que podem ser explícitos, quando aparecem no texto constituinte, e implícitos, já que não constam expressamente na constituição.
A doutrina tem o hábito de diferenciar a titularidade do exercício do Poder Constituinte, sendo entendimento majoritário que a primeira é pertencente ao povo, ou seja, os anseios do constituinte é a vontade do povo, que apresenta-se por meio de seus representantes legais. No Brasil, a atribuição para exercício do poder constituinte reformador predito pela Constituição Federal de 1988 compete aos membros do Congresso Nacional, na figura dos deputados federais e senadores devidamente eleitos, que efetuam função legislativa proveniente do Poder legislativo e extraordinariamente idem exercem a função reformadora que advém do poder constituinte derivado.
Maior parte da doutrina afirma que a reforma constitucional é um procedimento técnico de alteração constitucional, sendo ela tida como gênero do qual são espécies a revisão constitucional e a emenda.
A emenda constitucional é uma modificação da constituição de um Estado, resultando em mudanças pontuais do texto constitucional, advindos de um processo legislativo rígido previsto na própria Carta Magna. Já a revisão é ampla alteração da redação do texto constitucional, destinando-se ao processo de transformações constitucionais pelos procedimentos e conformação as demarcações estabelecidas na Magna Carta.
12. Restrições
O direito positivo comporta uma série de restrições ao Poder Constituinte de Reforma, integralmente prenunciados pelo ordenamento jurídico vigente, que podem ser classificados em uma pluralidade de classificações a depender da via de penetração na estrutura constitucional. Uma primeira esfera de restrições são as internas, também conhecidas como autônomas, que procedem da própria carta magna e que estabelecem divisas intransponíveis ao Poder Constituinte.
Segundo SILVA, as limitações impostas ao poder reformador são de três espécies:
Temporais, circunstanciais e materiais (explícitas ou implícitas). As primeiras, temporais, que impõe um lapso temporal para que haja a reforma do texto constitucional (daquilo que pode ser reformado pelo poder constituinte derivado, obviamente), não são comuns na história do Direito Constitucional brasileiro, tendo o seu único registro na Constituição do Império, de 1824.
As limitações circunstanciais são aquelas impostas para garantir a segurança institucional quanto ao momento da reforma do texto constitucional em virtude de algumas conjunturas especificas presentes no Estado quando da tramitação do processo de emenda.
Os limites circunstanciais existem para impedir reformas ao texto constitucional em momentos de adversidades institucionais, em razão do ambiente em que se instaura nessas situações impróprias como no estado de guerra, de sitio ou outro momento que possa limitar direitos e garantias fundamentais.
E a última e mais importante das limitações para o nosso estudo é a material, que subdivide-se em limitações materiais implícitas e explicitas.
Os limites materiais explícitos são aqueles insertos em dispositivos da Constituição que obstam a competência do poder revisor ou reformador. Essas cláusulas, quanto a abrangência, podem ser comuns ou específicas de determinados princípios, e, quanto ao conteúdo podem envolver qualquer matéria constitucional. Em nossa lei maior, podemos identificar como limites explícitos ao poder de reformar, as cláusulas pétreas, que estão previstas no seu art. 60.
Os limites implícitos são aqueles insertos e identificados ao longo da Constituição e decorrem de princípios, do regime e da forma de governo adotado, também denominada de cláusulas pétreas implícitas.
BONAVIDES (2001, Pag 178) ao tratar sobre a matéria, assevera que: tais limitações:
São basicamente aquelas que se referem a extensão da reforma, á modificação do processo mesmo de revisão e a uma eventual substituição do poder constituinte derivado pelo poder constituinte originário.
SILVA demonstra os limites materiais implícitos, com base em Nelson de Souza Sampaio, nos seguintes trechos de sua obra:, onde diz:
As concernentes ao titular do poder constituinte, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador; as referentes ao titular do poder reformador, pois seria despautério que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário; as relativas ao processo da própria emenda, distinguindo-se quanto à natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, não aceitando quando vise atenuá-lo.
Se a reforma da Constituição tem por fim renovar a própria Constituição é de compreender que a identidade basilar do texto deve ser protegida, o que, por si, já exprime um limite a atividade reformadora. O próprio constituinte originário indica os princípios que não comporta alterações, como forma de sustentar a unidade do texto constitucional.
Os limites, não têm força para impedir alterações do texto por meios revolucionários, mas, se, com insubordinação a essas fronteiras, impõe-se a mudança da Constituição, retira-se do procedimento a legalidade. Em todo o caso adverte SAMPAIO (1995, Pag 66), que “Cumpre evitar uma rigidez tão acentuada que seja um convite às revoluções, ou uma elasticidade tão exagerada que desvaneça a ideia de segurança do regime sob que se vive”.
Os limites, não devem ser compreendidos de modo a fomentar uma possível impossibilidade de alteração do texto Constitucional.