O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na sessão do dia 5 do corrente mês de novembro, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603616, com repercussão geral reconhecida, e, por maioria de votos, firmou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
A tese deve ser observada pela demais instâncias do Poder Judiciário e aplicadas aos processos suspensos (sobrestados) que aguardavam tal definição. De acordo com o entendimento firmado, entre os crimes permanentes, para efeito de aplicação da tese, estão o depósito ou porte de drogas, extorsão mediante sequestro e cárcere privado, ou seja, situações que exigem ação imediata da polícia.
O inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal dispõe que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. No recurso que serviu de paradigma para a fixação da tese, um cidadão questionava a legalidade de sua condenação por tráfico de drogas, decorrente da invasão de sua casa por autoridades policiais sem que houvesse mandado judicial de busca e apreensão. Foram encontrados 8,5 kg de cocaína no veículo de sua propriedade, estacionado na garagem. A polícia foi ao local por indicação do motorista de caminhão que foi preso por transportar o restante da droga. De acordo com o entendimento majoritário do Plenário, e nos termos do artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), ter entorpecentes em depósito constitui crime permanente, caracterizando, portanto, a condição de flagrante delito a que se refere o dispositivo constitucional.
Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a busca e apreensão domiciliar é claramente uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para investigação criminal. O ministro admitiu que ocorrem abusos – tanto na tomada de decisão de entrada forçada quanto na execução da medida – e reconheceu que as comunidades em situação de vulnerabilidade social muitas vezes são vítimas de ingerências arbitrárias por parte de autoridades policiais.
Lembre-se que o artigo 5º, XI, da Constituição Federal dita que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Há, portanto, a possiblidade de busca e apreensão em casa, sem ordem judicial, se ali estiver sendo cometido crime. E, aliás, para o caso, o crime era permanente.
A apreensão é aquela prevista no artigo 240 do CPP.
Trata-se de medida cautelar que se destina a evitar o desaparecimento das provas.
O objetivo é apreender objetos e instrumentos que se relacionem com o fato.
É meio coercitivo pelo qual é, por lei, utilizada a força do Estado para apossar-se de elementos da prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa do culpado, ou para investigar os vestígios de um crime.
O artigo 240 do Código de Processo Penal indica quais os objetivos da medida, que não se limitam às coisas ou à pessoa do indiciado, mas da própria vítima.
Quanto às coisas tem-se em vista o corpo de delito, que é constituído pelo próprio produto do crime, instrumentos de falsificação ou contrafação, objetos falsificados, armas e munições, objetos falsificados ou contrafeitos, instrumentos utilizados na prática do crime.
O rol do artigo 250 do Código de Processo Penal é exemplificativo.
Por certo, não são objeto de apropriação materiais como unhas, espermas, cabelo etc. De outro modo, uma fita de gravador pode ser objeto de apreensão.
Por sua vez, permite-se a apreensão de coisas achadas que guardem algum interesse para a produção da prova e ainda as coisas obtidas por meios criminosos, que são as coisas apreendidas não somente para servir de prova, mas ainda para resguardo da indenização da vítima ou confisco pelo Estado.
Conceitua-se busca como sendo o ato de procedimento persecutivo penal, restritivo ao direito individual(inviolabilidade do domicílio, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, consoante a hipótese da pessoa(vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas(objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios(rastros, sinais e pistas) da infração.
Por sua vez, apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos.
Ensinou Fabbrini Mirabete(Código de Processo Penal interpretado, 8ª edição, 2001, pág. 538) sobre a desnecessidade de mandado de busca e apreensão nos chamados crimes permanentes. No mesmo sentido tem-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, no HC 40056/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 5 de setembro de 2005, pág. 493):
"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SUPRESSÃO. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO INCARACTERIZADO.
(...)
3. A Constituição Federal, assegurando a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI), não o faz de modo absoluto, inserindo, no rol das exceções à garantia, o caso de flagrante delito.
4. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de flagrante delito.
5. Ordem conhecida, em parte, e denegada, julgando prejudicada a alegação de excesso de prazo."
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVA ILÍCITA. 1. Cuidando-se de crime de natureza permanente, a prisão do traficante, em sua residência, durante o período noturno, não constitui prova ilícita. Desnecessidade de prévio mandado de busca e apreensão. 2. HC indeferido. (STF, HC 84772/MG, HABEAS CORPUS, Relatora: Ministra ELLEN GRACIE, Julgamento: 19/10/2004, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: DJ 12-11-2004 PP-00041 EMENT VOL-02172-02 PP-00336 RT v. 94, nº 832, 2005, p. 474-476).CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. BUSCA E APREENSÃO. - Tratando-se de tráfico de entorpecentes, na modalidade "ter em depósito", delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo e, conseqüentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a conseqüente prisão dos agentes do delito e apreensão do material relativo à prática criminosa. - Habeas-corpus denegado.(STJ HC 21392 MG 2002/0035264-4, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 21/10/2002, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 18.11.2002 p. 296)
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. BUSCA E APREENSÃO. - Tratando-se de tráfico de entorpecentes, na modalidade "ter em depósito", delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo e, conseqüentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a conseqüente prisão dos agentes do delito e apreensão do material relativo à prática criminosa. - Habeas-corpus denegado. (STH HC 21392 MG 2002/0035264-4, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 21/10/2002, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 18.11.2002 p. 296)
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SUPRESSÃO. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO INCARACTERIZADO.1. Não se conhece de pedido de habeas corpus, quando as matérias objeto da impetração não se constituíram em decisão da Corte de Justiça Estadual, pena de supressão de um dos graus de jurisdição (Constituição Federal, artigo 105, inciso I, alínea c).Constituição Federal105Ic2. "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo." (Súmula do STJ, Enunciado nº 52).3. A Constituição Federal, assegurando a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI), não o faz de modo absoluto, inserindo, no rol das exceções à garantia, o caso de flagrante delito.Constituição Federal4. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de flagrante delito.5. Ordem conhecida, em parte, e denegada, julgando prejudicada a alegação de excesso de prazo. (STJ HC 40056 SP 2004/0171301-0, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 30/06/2005, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 05/09/2005 p. 493)
No passado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 82316/PR, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 9 de maio de 2003, entendeu que, caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, espécie de crime permanente, cuja permanência é própria, podem os agentes públicos adentrar o domicílio do suspeito, independente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa.
No julgamento do RHC 121.419/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 17 de outubro de 2014, reafirmou-se que "é orientação desta Corte ser dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante em crime permanente, podendo-se realizar sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.”
Nesse caso, não se pode falar em provas ilícitas, uma vez que, no caso de crime permanente, o momento consumativo do delito está sempre em execução.