SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Das provas no NCPC; 2.1 Da prova emprestada; 2.2 Da distribuição dinâmica do ônus da prova; 2.3 Da produção antecipada da prova em ação autônoma; 2.4 Dos meios de prova; 2.4.1 Da ata notarial; 2.4.2 Do depoimento pessoal; 2.4.3 Da confissão; 2.4.4 Da exibição de documento ou coisa; 2.4.5 Da prova documental; 2.4.6 Da prova testemunhal; 2.4.7 Da prova pericial; 2.4.8 Da inspeção judicial; 2.5 Da audiência de instrução e julgamento; 3. Sentença; 3.1 O novo conceito de sentença; 3.2 Da possibilidade de modificação da sentença pelo próprio juiz; 3.3 Do limite para a desistência da ação; 3.4 A extinção por abandono depende de requerimento do réu; 3.5 O artigo 488 do NCPC – primazia do mérito; 3.5 Do pedido genérico nas ações de obrigação de pagar e a possibilidade da sentença líquida; 3.6 A fundamentação da sentença no NCPC; 4. Coisa julgada; 4.1 Do conceito da coisa julgada; 4.2 Da coisa julgada e os capítulos autônomos da sentença; 4.3 A coisa julgada sobre as questões prejudiciais; 4.4 Dos limites subjetivos da coisa julgada; 5. Considerações finais; 6. Bibliografia.
1. Introdução
A crise do Poder Judiciário perpassa pela judicialização exacerbada de conflitos, através da qual a sociedade delega insistentemente a resolução de seus problemas ao Estado juiz, mesmo em situações aparentemente simples que ordinariamente em outros sistemas seriam resolvidas pela ingerência das próprias partes mediante o diálogo e a autocomposição.
Esse aumento frenético da litigiosidade, a demora do processo em razão da sobrecarga do Poder Judiciário, o excesso de formalismo e a ausência de efetividade da tutela jurisdicional demonstraram a necessidade de alteração do sistema processual brasileiro para adequá-lo à nova realidade sócio-econômica e à funcionalidade das instituições.
É nesse contexto que foi aprovado pelo Congresso Nacional o novo Código de Processo Civil (NCPC) – Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015.
O NCPC foi fruto de amplo debate durante mais de 05 anos, desde o anteprojeto elaborado por uma comissão de renomados juristas até a aprovação do projeto de lei pelo Senado da República em dezembro de 2014. Trata-se do primeiro código processual do Brasil inteiramente gestado, debatido e aprovado no regime democrático.
É evidente que não é perfeito e, como toda obra humana, está sujeito aos aperfeiçoamentos necessários e às críticas. A previsão de novos institutos voltados à agilização do processo, uniformização jurisprudencial e à previsibilidade decisória poderá gerar, num primeiro momento, divergências entre os operadores do direito até que se consolide a melhor interpretação da novel legislação.
Nessa toada, para melhor compreensão do NCPC, considera-se fundamental interpretá-lo à luz de três diretrizes fundamentais, quais sejam: 1) a simplificação dos procedimentos ou a busca pela maior “desburocratização” do processo; 2) o princípio fundamental do contraditório dinâmico ou substancial; 3) a obtenção do maior rendimento possível do processo, ou seja, a primazia do mérito.
A simplificação dos procedimentos e da forma dos atos processuais é uma tônica do NCPC. Os procedimentos especiais foram reduzidos, o procedimento sumário foi extinto e instituiu-se um procedimento comum padronizado para aplicação na grande maioria das causas. Além disso, a título de exemplo, destaca-se que os prazos foram padronizados (a grande maioria dos atos estão sujeitos ao prazo de 15 dias), foram suprimidas as “exceções”, e vários atos processuais, que antes acarretavam incidentes, foram incluídos no bojo do processo, como, a impugnação ao valor da causa, da justiça gratuita e a alegação de incompetência relativa. A reconvenção também não precisará de petição autônoma, sendo apresentada dentro da própria contestação. Consolidou-se o sincretismo processual, dando-se à sentença um conceito mais adequado.
O princípio do contraditório também se destaca e permeia todo o NCPC. Como é cediço, o princípio do contraditório é considerado um dos mais relevantes entre os corolários do devido processo legal.
Ao longo do tempo, o estudo do contraditório apontou duas concepções distintas que se complementam no sistema processual contemporâneo para conferir real concretude ao processo democrático, quais sejam: a concepção original de caráter formal e a visão moderna substantiva ou tridimensional do contraditório.
A visão meramente formal do contraditório desdobra o princípio apenas no direito à informação e à reação. Ou seja, em tal perspectiva o contraditório estaria relacionado com a expressão audiatur et altera pars (“ouça-se a outra parte”).
Por sua vez, a dimensão dinâmica, substancial ou tridimensional do contraditório é ressaltada por Freddie Didier Jr. (2010, p. 52), segundo o qual:
Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional – e isso é o poder de influência, de interferir com argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar o conteúdo da decisão.
Assim, enquanto na concepção original do contraditório destacava-se o seu aspecto meramente formal, significando apenas o direito de a parte de ser informada dos atos praticados e de se manifestar no processo, a visão contemporânea muito destacada no NCPC passa a considerá-lo sob três dimensões fundamentais e indissociáveis: a) direito de informação: o órgão julgador deve informar às partes os atos praticados no processo e os elementos dele constantes; b) direito de manifestação ou reação: é assegurado à parte o direito de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; e c) direito de influência e de não surpresa: dever de o julgador conferir atenção às razões relevantes apresentadas, não somente para tomar conhecimento, mas também para considerá-las detidamente quando do julgamento, sem surpreender as partes com questões não debatidas. (Machado, 2014)
O caráter tridimensional da referida concepção demonstra que o contraditório tem diversas facetas, com destaque para o direito de influência e de não surpresa, que constitui o aspecto substancial indispensável à concretude da participação democrática no processo. Ou seja, as partes deixam de ser meros espectadores e sujeitos passivos à espera de uma decisão a ser prolatada pelo juiz, como único intérprete do Direito, e passam a atuar ativamente de forma a influenciar a construção da decisão.
O contraditório substancial repercute diretamente na fundamentação das decisões no NCPC, ensejando uma modificação na técnica de julgamento até então vigente no direito processual brasileiro. O julgador não poderá decidir sem antes ouvir as partes, não poderá surprendê-las e deverá se ater aos argumentos apresentados, o que por certo caracterizará uma maior cooperação entre os sujeitos processuais.
Por fim, o NCPC deverá ser interpretado sob a ótica da primazia do mérito. A legislação processual tem o nítido propósito de preservar o processo para que ocorra o julgamento do mérito. Privilegia-se a correção dos vícios processuais, até mesmo da ilegitimidade passiva (art. 338), para se evitar a extinção prematura sem resolução do lide. As disposições do código combatem nitidamente a jurisprudência defensiva, superando o formalismo exarcerbado criado pelos tribunais como entrave à admissibilidade dos recursos.
Feitas tais considerações iniciais imprescindíveis para a melhor compreensão do NCPC, expõe-se a seguir algumas anotações sobre as principais novidades da fase probatória, da sentença e da coisa julgada no novel sistema processual.
2. Das provas no NCPC
O NCPC ressalta expressamente que, além de serem admitidos todos os meios de prova lícitos destinados a comprovação da veracidade dos fatos alegados, estes meios devem ser adequados para influir eficazmente a convicção do juiz (art. 369).
A iniciativa da prova incumbe às partes, mas também ao juiz, que deverá determinar de ofício as provas que forem necessárias à resolução do mérito (art. 370). A iniciativa probatória do juiz deve possuir caráter integrativo e suplementar da iniciativa das partes, em atenção ao compromisso com a busca da verdade real e com a sua imparcialidade.
Tal como previsto no CPC revogado, o juiz deverá indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias, por decisão fundamentada.
De igual modo, o NCPC consagra o sistema da persuasão racional, estabelecendo que o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente de quem a tenha produzido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento. (art. 371)
2.1 Da prova emprestada
O NCPC positivou a possibilidade de utilização de prova produzida em outro processo, tal como preconizado pela doutrina e jurisprudência, evitando-se a repetição de atos já praticados (simplificação procedimental).
O art. 372 previu, sem estabelecer limites precisos, que o juiz poderá admitir a utilização da prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, desde que observe o contraditório.
A doutrina, por sua vez, exige que a parte contra a qual a prova irá ser produzida tenha participado do processo que originou a prova a ser emprestada, porque, caso contrário, estaria suportando a eficácia de uma prova de cuja formação não participou, o que poderia violar o contraditório.
O enunciado 52 do Fórum Permanente dos Processualistas Civisl (FPPC) assim dispõe sobre o tema: “para utilização da prova emprestada, faz-se necessária a observância do contraditório tanto no processo de origem, assim como no processo de destino, considerandose que, neste último, a prova mantenha a sua natureza originária”.
2.2 Da distribuição dinâmica do ônus da prova:
O direito processual brasileiro sempre adotou a distribuição estática dos ônus da prova, cabendo à lei fixar qual o sujeito deverá demonstrar determinado fato (o autor deve demonstrar o fato constitutivo de seu direito e, o réu, o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor), sob pena de sofrer sentença desfavorável na ausência de prova.
A grande inovação do NCPC está no § 1º do art. 373, segundo a qual o juiz poderá, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, determinar a alteração da referida distribuição do ônus da prova, desde que o faça por decisão fundamentada e que exista impossibilidade ou excessiva dificuldade em cumprir o encargo por uma das partes segundo a regra estática ou tenha uma das partes maior facilidade na obtenção da prova do fato contrário.
Trata-se da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova que permite ao julgador realizar a distribuição, no caso concreto e antes do início da fase de instrução, para facilitar a produção da prova do fato ou do fato contrário. A decisão fundamentada pelo julgador que redistribui o ônus da prova desafia o recurso de agravo de instrumento no novo regime recursal do CPC de 2015. (art. 1015, inciso XI do NCPC) A decisão que indefere a redistribui não pode ser impugnada pelo agravo de instrumento, mas em preliminar de apelação ou contrarrazões de apelação.
2.3 Da produção antecipada da prova em ação autônoma
Mais uma facilidade prevista no CPC em prol da simplificação das técnicas processuais é a possibilidade de produção antecipada de provas em procedimento autônomo prevista nos arts. 381 a 383 do NCPC.
O NCPC criou um único procedimento para a produção antecipada de todos os tipos de provas possíveis, substituindo as cautelares probatórias previstas no CPC revogado (justificação, exibição, a própria produção antecipada de prova).
O procedimento tem natureza satisfativa e visa produzir prova quando houver risco de se tornar impossível ou muito difícil a apuração dos fatos na pendência da ação, quando a prova puder viabilizar a autocomposição extrajudicial do conflito entre as partes ou quando o prévio conhecimento dos fatos puder justificar ou impedir o ajuizamento da ação.
O juiz determinará a citação dos interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso. A competência para o procedimento é o do foro onde a prova deve ser produzida ou no local do domicílio do réu.
O procedimento não admite defesa ou recurso (salvo contra decisão que indeferir a produção da prova), tampouco o magistrado pode emitir juízo de valor sobre os fatos que se deseja provar.
De acordo com o NCPC, o procedimento de antecipação de prova não gera prevenção do juízo. A lei não fez ressalvas de modo que, após a vigência do NCPC, ficará superado o entendimento jurisprudencial de que haveria prevenção do juízo nos casos de deferimento de perícia no antigo procedimento da produção antecipada de provas.
2.4 Dos meios de prova
2.4.1 Da ata notarial
O NCPC admitiu como meio de prova a ata notarial que ateste a existência ou
modo de existir de algum fato, incluindo a possibilidade de declaração referente a dados de imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos. (art. 384)
Trata-se de uma espécie de prova documental que mereceu destaque especial. Embora não demonstre se os fatos são verdadeiros, mas tão somente que foram apresentados ao tabelião, goza de fé pública, cabendo ao juiz atribui-lhe o valor que entender cabível.
2.4.2 Do depoimento pessoal
A novidade trazida pelo CPC de 2015 está, principalmente, na modernização dos meios pelos quais será possível produzir a prova. Quando a parte residir fora da comarca, será possível colher o depoimento pessoal por vídeo conferência ou qualquer outro meio que permita enviar e receber imagens e sons em tempo real.
O NCPC introduz também duas novas hipóteses de recusa ao depoimento pela parte. A parte não é obrigada a depor sobre fatos que, se esclarecidos, possam causar constrangimento, embaraço ou vergonha a si próprio, ao seu cônjuge ou companheiro ou de parente em grau sucessível, entendido este como ascendente, descendentes e colaterais até o 4º grau. O objetivo da lei é proteger a intimidade da parte e sua família. A parte também não é obrigada a depor sobre fatos que coloquem em perigo sua vida ou a vida de uma das pessoas mencionadas acima.
Todavia, tal como no CPC revogado, as referidas questões podem ser objeto de depoimento em ações de estado e de família.
2.4.3 Da confissão
O NCPC mantém o mesmo conceito de confissão da legislação revogada (quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário).
Estabelece que a confissão não produz efeitos quanto a direitos indisponíveis e será igualmente ineficaz quando realizada por quem não puder dispor do direito a que se referem os fatos confessados. Quando for feita pelo representante, só será considerada válida nos limites em que este pode vincular o representado. (art. 392)
Dispõe, ainda, que a confissão de uma pessoa casada, ou que vive em união estável, nas ações que versem sobre bens imóveis e direitos reais sobre imóveis alheios somente será válida se realizada por ambos os cônjuges ou companheiros, salvo se se tratar do regime de separação total de bens.
O NCPC também simplifica a compreensão dos vícios da confissão ao dispor, em seu art. 393, que a confissão é irrevogável, salvo em caso de erro de fato ou coação, quando pode ser anulada.
2.4.4 Da exibição de documento ou coisa (arts. 396 a 404)
A exibição é o meio de prova que tem por objetivo permitir ao juiz a análise de documento ou coisa que esteja em poder de uma das partes ou terceiro. A exibição tem lugar no curso de um processo. As medidas voltadas a produção de provas antes do processo devem seguir a sistemática da produção antecipada de provas em processo autônomo.
A novidade do CPC 2015 está na criação de novas medidas coercitivas para provocar a exibição de coisa ou documento. Busca-se ao máximo a verdade dos fatos, evitando-se a mera presunção de veracidade. Assim, é permitida a fixação pelo juiz de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para o cumprimento da ordem, como as astreintes, busca e apreensão do documento ou coisa.
Ficará superada, portanto, a súmula 372 do STJ (“Na ação de exibição de documentos não cabe a aplicação de multa cominatória”), em razão da expressa possibilidade de fixação de multa coercitiva na ação de exibição de documento. Enunciado n. 54 do FPPC.
Entre as recusas para a exibição do documento ou da coisa, a legislação criou mais uma hipótese que dispõe que não haverá a obrigatoriedade da exibição quando existir disposição legal não exigindo a exibição.
2.4.5 Da prova documental
A prova documental é o meio de prova mais tradicional do processo civil, sendo produzida prioritariamente na fase postulatória. Os documentos do autor devem acompanhar a petição inicial e, os do réu, a contestação.
Além da autenticação de documento pelo tabelião, o NCPC reconhece a autenticidade de documentos quando a autoria e o conteúdo estiverem certificados por meios previstos em lei, inclusive eletrônicos. A lei 11.419/2006, que rege o processo eletrônico, já prevê a digitalização de documentos com qualidade de autênticos. Também será autêntico o documento por admissão, ou seja, quando for juntado por uma parte e não impugnado pela parte contrária (art. 411, III).
As fotografias, vídeos e arquivos de áudio serão admitidos como prova, desde que a parte contrária não impugne a autenticidade, o que poderá ensejar a realização da perícia.
Uma novidade do CPC de 2015 é a possibilidade expressa de utilização de fotografias digitais e das extraídas da internet, cuja autenticidade será presumida. Havendo impugnação pela parte contrária, a parte que requereu a juntada da prova deve provar a autenticidade por meio de certificação reconhecida ou por perícia.
O NCPC traz ainda uma seção sobre os documentos eletrônicos, mas para as hipóteses em que o processo é físico. (arts. 439 a 441)
Dispõe o legislador que a utilização dos documentos eletrônicos dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação da sua autenticidade, na forma da lei. Se o documento não for impresso, caberá ao juiz apreciar o seu valor probatório, assegurando às partes o contraditório.
2.4.6 Da prova testemunhal
Em relação à prova testemunhal foram suprimidos do rol de pessoas consideradas suspeitas para testemunhar os condenados por crime de falso testemunho e os indignos de fé em razão dos seus costumes. (art. 447)
Pode o juiz admitir o depoimento de testemunhas menores, impedidas ou suspeitas, que prestarão o depoimento na qualidade de informantes, independentemente de compromisso, devendo o juiz atribuir o valor probatório que entender adequado.
A produção da prova testemunhal sofreu considerável modificação pelo NCPC, merecendo destaque alguns pontos:
- o prazo para apresentar o rol de testemunhas será não superior a 15 dias contados da decisão do saneamento (art. 357, § 4º) ou o rol deverá ser apresentado na data da audiência especial designada para fins do saneamento compartilhado (art. 357, § 5º ).
- possibilidade de o juiz reduzir o número máximo das testemunhas em razão da complexidade da causa.
- possibilidade da oitiva de testemunha, que residir em comarca diversa, por vídeo conferência ou outro recurso tecnológico de transmissão em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a AIJ. (§§ 1º e 2º do art. 453)
- foram incluídas novas testemunhas com prerrogativa de escolha do dia e local para o depoimento: Conselheiros do CNJ, Advogado Geral da União, Procurador-Geral do Estado, Procurador-Geral do Município, Defensor Público-Geral Federal e o Defensor Público-Geral do Estado, Prefeitos, Procuradores-Gerais de Justiça. Se as testemunhas com prerrogativas não indicarem o dia, hora e local da colheita do depoimento em um mês ou não comparecerem nos moldes agendados, o juiz designará dia e hora para a oitiva, preferencialmente na sede do juízo. (art. 454)
- as testemunhas serão intimadas pelo advogado da parte que a arrolou por carta com AR. O advogado deverá juntar aos autos a comprovação do envio e o AR para demonstrar a intimação. Quando a tentativa do advogado foi frustrada e houver necessidade, quando se tratar de testemunhas do MP ou Defensoria Pública, quando a testemunha é servidora pública, militar ou tem prerrogativa de ser ouvida no dia e hora que indicar, o juiz determinará a intimação judicial. (art. 455)
- As perguntas poderão ser feitas diretamente pelas partes à testemunha. O juiz poderá intervir para indeferir perguntas que induzem a resposta, não tiverem relação com os fatos objeto da atividade probatória ou que importarem repetição de outras já respondidas. (art. 459)
- O juiz pode inverter a ordem legal da oitiva das testemunhas caso as partes concordem. (art. 456 e parágrafo único)
- O juiz pode inquirir a qualquer tempo as testemunhas durante a AIJ. (art. 459)
Deverá ser facultada às partes a formulação de perguntas de esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição do juiz. (Enunciado n. 157 do FPPC)
2.4.7 Da prova pericial
O NCPC previu a chamada prova técnica simplificada, consistente na oitiva do perito em audiência quando a prova técnica for pouco complexa e dispensar laudo escrito. (art. 464, §§ 2º e 3º)
Também foi prevista a prova pericial consensual, em que as partes, de comum acordo, escolhem o perito. Trata-se de importante mecanismo que valoriza a autonomia da vontade das partes, contribuindo para a produção de uma prova técnica mais próxima das partes e ajustada ao litígio vivenciado.
A validade da escolha consensual do perito depende de que as partes sejam plenamente capazes e a causa possa ser resolvida por autocomposição. (art. 471) O perito não perde sua condição de auxiliar da justiça e o laudo pericial possui os mesmos efeitos daquele produzido pelo perito nomeado pelo juízo.
As partes serão intimadas para manifestarem-se sobre o laudo pericial no prazo de 15 dias, cabendo ao perito responder as impugnações e questionamentos sobre o laudo também em quinze dias. Se ainda persistirem as dúvidas, o perito será intimado, por meio eletrônico, para comparecer à AIJ. (art. 477)
2.4.8 Da inspeção judicial
É o meio de prova que pode ser realizado de ofício, ou mediante o requerimento das partes, por meio do qual o juiz, em qualquer fase do processo, inspeciona pessoas ou coisas, com a finalidade de esclarecer fato relevante do processo. (art. 481)
O NCPC não trouxe modificações para a referida prova.
2.5 Da audiência de instrução e julgamento (art. 358 a 366)
As pautas de audiência deverão ser preparadas com intervalo mínimo de uma hora entre as audiências. (§9º do art. 357)
A audiência poderá ser adiada por simples convenção das partes, que pode ocorrer mais de uma vez, já que tal limitação foi suprimida pelo NCPC.
Outra inovação permite adiar a AIJ se seu início estiver atrasado, sem justificativa, por mais de 30 minutos.
O NCPC dispõe do prazo de 15 dias para a apresentação das razões finais por escrito, ficando assegurada a vista dos autos pelas partes em prol do contraditório. (art. 364, § 2º)
A AIJ poderá ser gravada em áudio e vídeo para fins de documentação. As partes também podem gravar a audiência em áudio e vídeo, se desejarem, sem que necessitem de prévia autorização judicial. (art. 367, § 6º)