1- Introdução
O instituto da desaposentação é conceituado como a reversão da aposentadoria visando tornar possível o recebimento de um benefício melhor, podendo ser no mesmo ou em outro regime previdenciário (PEREIRA, 2013). A desaposentação é uma possibilidade do aposentado abrir mão, renunciar da sua aposentadoria com o fim de obter um benefício que seja mais vantajoso para ele. Ela pode ocorrer tanto no regime próprio, quanto no regime geral de previdência, mas deve objetivar uma melhora na condição financeira do beneficiário.
João Batista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro definem a desaposentação como “o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova 2 aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”. (LAZZARI; CASTRO, 2009, p. 516). Para Hamilton Coelho, a desaposentação é “a contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação”. (COELHO, 1999, p.1130).
O sujeito que pode se beneficiar da desaposentação é o segurado já aposentado, seja por tempo de contribuição, seja por idade ou aposentadoria especial, que deseja retornar à atividade laboral e retomar a contribuição para a Previdência Social de forma obrigatória.
Inicialmente, segundo o procurador federal Carlos André Studart Pereira, a lógica da desaposentação se aplicava ao beneficiário do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) que virasse funcionário público, tendo a chance de somar seu tempo de contribuição pelo Regime Geral para aposentar-se pelo Regime Especial de Previdência Social, com valores mais elevados. O autor também esclarece que
os proventos já recebidos precisavam ser devolvidos a fim de que fosse possível aproveitar o tempo de serviço no regime especial, se a renúncia fosse permitida. Posteriormente, a restituição era indispensável caso a renúncia objetivasse uma nova aposentadoria no mesmo regime, o que mostra um tratamento mais rígido a este pleito que era difícil de ser concedido. Atualmente, tem prevalecido a tese da possibilidade de renúncia e da desnecessidade de restituição, principalmente nos julgados oriundos do Superior Tribunal de Justiça (PEREIRA, 2013).
As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial podem sofrer a desaposentação e o novo benefício posterior ser de natureza diversa à renunciada. Já a aposentadoria por invalidez não é passível de desaposentação, na medida em que o beneficiário dessa aposentadoria não pode voltar a desenvolver atividades laborativas remuneradas.
2- Do direito à renúncia da aposentadoria
Considerando que a desaposentação é a renúncia do beneficiário à aposentadoria, cabe-nos aqui destacar alguns pontos importantes sobre a renúncia no direito brasileiro.
A renúncia é um instituto de natureza civil, relacionada ao direito privado.
Por possuírem caráter pessoal e disponível, apenas direitos civis podem ser renunciados, diferentemente dos direitos públicos. Os direitos privados, segundo Pereira (2013), têm como beneficiários, os indivíduos envolvidos na relação e possuem caráter pessoal, sendo passíveis de desistência. A renúncia é uma forma de extinguir direitos, sem a transferência desse direito à outra pessoa. A renúncia é um ato explícito e voluntário. Para Cunha Filho, a renúncia é
o abandono ou a desistência do direito que se tem sobre alguma coisa. Nesta razão, a renúncia importa sempre num abandono ou numa desistência voluntária pela qual o titular de um direito deixa de usá-lo ou anuncia que não o quer utilizar (CUNHA FILHO, 2003, p. 782).
Com relação à desaposentação, a renúncia, ato explícito e voluntário, é um direito do aposentado que deseja voltar a trabalhar e renuncia a sua aposentadoria com o intuito de obter uma nova mais benéfica. A aposentadoria é um direito personalíssimo, ou seja, não se permite a sua transferência para outras pessoas ou titulares. O beneficiário de uma aposentadoria, ao renunciar a ela, pode solicitar nova aposentadoria posteriormente com valores maiores e mais proveitosos.
3- Previsão Legal
É importante refletir sobre a legalidade desse instituto previdenciário, que não há previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro atual. Mesmo que a desaposentadoria ainda não haja previsão legal, é possível verificar que ela tem sido possibilitada judicialmente, por meio de decisões nos diferentes graus de jurisdição. Os entendimentos sobre o tema ainda não são unânimes. Martins defende que se a Constituição não veda a desaposentação, nem as Leis nº 8.212/91 e nº 8.213/91, que dispõem sobre a organização da Seguridade Social e sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, a desaposentação é permitida. Nesse sentido, Pereira dispõe que
na Magna Carta, o instituto da desaposentação não é vedado. Na lei da Previdência Social também não existe um dispositivo legal que obste a renúncia dos direitos previdenciários. Existe somente um decreto regulamentador, de constitucionalidade duvidosa. Um decreto, sendo norma subsidiária, não possui competência para restringir um direito do aposentado, prejudicando-o. (PEREIRA, 2013).
Dessa forma, não tendo esse instituto previsão legal ainda, podemos afirmar que a desaposentação é um instituto essencialmente construído pela doutrina e pela jurisprudência. Não há na legislação previdenciária brasileira normas proibitivas quanto à desaposentação e ao novo cômputo referente ao espaço temporal que é usado na aposentadoria renunciada (PEREIRA, 2013). Assim, por não existir proibição legal, entende-se que ela é permitida, já que o artigo 5º, inciso II, da Constituição da República dispõe que ao indivíduo é permitido o exercício de qualquer conduta não proibida em lei.
O objetivo desse instituto é, então, “fazer com que a aquisição de outros benefícios que se mostrem mais vantajosos em igual ou diferente regime previdenciário seja possível” (PEREIRA, 2013). A desaposentação não tem como intuito o acúmulo de dois benefícios, mas da renúncia de um para o posterior início de outro. Ela objetiva trazer ao segurado uma melhoria na garantia de seu direito. Pereira (2013) traz, ainda, a reflexão doutrinária de que a aposentadoria na qual a renúncia é mais usual é a aposentadoria por tempo de contribuição, pois, normalmente, os segurados que se beneficiam dela continuam a exercer atividade remunerada após aposentarem-se.
4- Divergências doutrinárias
Sabemos que quando uma matéria não possui previsão legal, temos divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema que se chocam de acordo com o entendimento de quem se dispõe a discutir o assunto.
Em termos doutrinários, há aqueles que se opõem à desaposentação justificando-se e defendendo o caráter irreversível da aposentadoria conforme aponta o artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, que aprova o regulamento da Previdência Social e dá outras providências. Esse artigo dispõe que:
As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que 5 ocorrer primeiro. (BRASIL, 1999).
Esse decreto tem natureza puramente regulamentadora, não podendo alterar, criar ou suprimir direito, pois o mesmo não tem força de lei, e, por isso, não poderá ser motivo de argumentação nas decisões judiciais. Ao analisar esse artigo, o procurador federal Carlos André Studart Pereira afirma que é
sabido que um decreto, sendo norma subsidiária, não pode limitar a aquisição de um direito, prejudicando o aposentado. No que tange à admissibilidade da renúncia, esta já é uma questão pacífica na jurisprudência brasileira. (PEREIRA, 2013).
Outro embasamento que é utilizado para determinar a improcedência de ações de desaposentação é o princípio da legalidade, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Para os defensores desse embasamento, a ausência de previsão legal para tal instituto impediria a concessão da desaposentação pela Administração Pública.
Apesar das divergências, o entendimento da desaposentação como instituto procedente é majoritário entre os doutrinadores brasileiros. Dentre os que defendem a legalidade desse instituto, Sérgio Pinto Martins defende que
é admitida a desaposentação, ou seja, o aposentado retornar a situação anterior, deixando de ter essa condição. Ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. O Estado deixa de ter a despesa no pagamento do benefício. (MARTINS, 2008, p. 347).
Na doutrina e jurisprudência brasileira, o entendimento de que a aposentadora constitui-se um direito patrimonial disponível, sendo passível de renúncia ou desistência é pacífica. Para Pereira (2013), no direito brasileiro, “admite-se a desaposentação, embora existam divergências no que tange à necessidade de devolver os valores já recebidos a fim de que se possa reutilizar o tempo em novo jubilamento”. (PEREIRA, 2013).
Vejamos agora uma decisão judicial sobre a temática.
5- Exemplo jurisprudencial
A jurisprudência brasileira possui entendimento majoritário da possibilidade do direito de desaposentação. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que não há necessidade de devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria como consequência da renúncia e utilização de posterior tempo de contribuição para futura concessão de benefício. É entendimento pacífico nesse tribunal a possibilidade de renúncia da aposentadoria, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado. Vejamos a decisão abaixo, a título de exemplo:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. mero reconhecimento da repercussão geral não acarreta a obrigatoriedade de sobrestamento do recurso especial. 2. É perfeitamente possível a renúncia à aposentadoria, inexistindo fundamento jurídico para seu indeferimento. 3. Pode ser computado o tempo de contribuição proveniente da aposentadoria renunciada para obtenção de novo benefício. 4. A renúncia opera efeitos ex nunc, motivo pelo qual não implica a necessidade de o segurado devolver as parcelas recebidas. 5. Agravo regimental improvido. (STJ, 2011).
Vale lembrar, neste momento, que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), administrativamente nega o pedido de renúncia, tendo este que ser feito judicialmente. Assim, é necessário que seja ajuizada uma ação previdenciária com pedido de desaposentação. É necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal (STF) perfilhou a repercussão da matéria e determinou que todos os processos referentes ao tema da desaposentação deverão seguir a mesma orientação que, no momento, aguarda decisão na Corte Superior.
6- Conclusão
O instituto da desaposentação e suas implicações são temas complexos e atuais, que possuem entendimentos e concepções divergentes. Porém, foi possível mostrar que hoje, no Brasil, a posição majoritária dos doutrinadores e dos magistrados é o entendimento da validade da desaposentação e da sua possibilidade legal, na medida em que ela é uma forma de garantir que um aposentado possa receber um benefício mais vantajoso quando ele ainda possui capacidade laborativa. Vimos que a desaposentação não fere qualquer preceito constitucional. A falta de previsão legal para esse instituto não deve ser embasada para prejudicar o indivíduo. Nossa defesa é que a falta de previsão de lei abre a possibilidade do sujeito renunciar de sua aposentadoria com o fim de aposentar-se futuramente com uma aposentadoria mais vantajosa, já que esse ato não traz prejuízo atuarial ou financeiro para o sistema previdenciário vigente, além de atender aos interesses dos segurados.
8 Referências Bibliográficas
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CASTRO, C. A. P. e Lazzari, J. B. Manual de direito previdenciário. 9. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.
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IBRAHIM, F. Z. Desaposentação: O caminho para uma melhor aposentadoria. 5.ed. Niterói: Impetus, 2011. p.35.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1240447/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJU de 24.08.2011. Disponível em: . Acesso em 22 Mar. 2015.