Debate-se na doutrina e na jurisprudência se o crime tipificado no artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) é de perigo concreto ou de perigo abstrato.
Assim prescreve o art. 310. do CTB, in verbis:
Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
De acordo com a dicção legal, ao contrário do que ocorre com o art. 309. do CTB, que tipifica a conduta de dirigir sem a devida habilitação ou com o direito de dirigir cassado, o tipo penal não exige “perigo de dano” para a consumação delitiva e, portanto, denota-se que o crime do art. 310. do CTB é de perigo abstrato.
E este é o entendimento que está se consolidando nas decisões mais recentes dos tribunais superiores:
Habeas corpus. Penal. Processual Penal. Permitir ou entregar direção de veículo automotor a pessoa não habilitada. Artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro. [...] 2. A permissão ou entrega de direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, tipificada no art. 310. do Código de Trânsito Brasileiro, classifica-se como crime de perigo abstrato, que prescinde do resultado naturalístico. Precedente. 3. Ordem denegada.
(HC 129818, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 20-10-2015 PUBLIC 21-10-2015) (grifo nosso)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO DE ACORDO COM O ART. 543-C. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CRIME DE TRÂNSITO. ART. 310. DO CTB. BEM JURÍDICO. SEGURANÇA DO TRÂNSITO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.DESNECESSIDADE DE LESÃO OU EXPOSIÇÃO A PERIGO DE DANO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] Não se pode, assim, esperar a concretização de danos, ou exigir a demonstração de riscos concretos, a terceiros, para a punição de condutas que, a priori, representam potencial produção de danos a pessoas indeterminadas, que trafeguem ou caminhem no espaço público. 4. Na dicção de autorizada doutrina, o art. 310. do CTB, mais do que tipificar uma conduta idônea a lesionar, estabelece um dever de garante ao possuidor do veículo automotor. Neste caso estabelece-se um dever de não permitir, confiar ou entregar a direção de um automóvel a determinadas pessoas, indicadas no tipo penal, com ou sem habilitação, com problemas psíquicos ou físicos, ou embriagadas, ante o perigo geral que encerra a condução de um veículo nessas condições. 5. Recurso especial provido.
(REsp 1485830/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2015, DJe 29/05/2015) (grifo nosso)
A Ministra do STF Rosa Weber, ao prolatar seu voto de relatora no julgamento do Habeas Corpus nº 120495/MG, anotou que este também é o entendimento da doutrina dominante:
[...] embora também não se possa apontar uniformidade na doutrina na classificação do crime de permissão ou entrega temerária da direção de veículo automotor a pessoa sem permissão para dirigir, há entendimentos substanciosos considerando-o crime de perigo abstrato. Cito, para exemplificar: René Ariel Dotti, Delitos de trânsito: aspectos legais e criminológicos (conferência) ‘Curso sobre Delitos de Trânsito’, complexo jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, 6 de março de 1998 (citado na obra: JESUS, Damásio de, Crimes de Trânsito, 8ª edição, Editora Saraiva, 2009, p. 230); Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio (Legislação penal especial, 7. ed., São Paulo, Mizuno, 2010, p. 300) e Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 5ª ed., ed. Revista dos tribunais, 2010, p. 1.257).
(HC 120495, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 14-05-2014 PUBLIC 15-05-2014)
Em sentido diverso, é o entendimento consolidado na Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ART. 310. ENTREGA DE VEÍCULO AUTOMOTOR PARA CONDUÇÃO POR PESSOA SEM HABILITAÇÃO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PERIGO CONCRETO DE DANO. INÉPCIA FORMAL DA INICIAL ACUSATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO CAPAZ DE SUPERAR O ÓBICE APONTADO E JUSTIFICAR A INTERVENÇÃO DESTA CORTE. [...] 6. Na espécie, foi imputado ao paciente o delito descrito no art. 310. do Código de Trânsito Brasileiro - permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada. A denúncia, contudo, deixou de demonstrar o perigo concreto de dano decorrente de tal conduta, circunstância esta que leva à inépcia formal da inicial acusatória e, como consequência, ao trancamento da ação penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para trancar a ação penal, ante a inépcia formal da denúncia.
(HC 118.310/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 31/10/2012) (grifo nosso)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PERMITIR, CONFIAR OU ENTREGAR A DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR A PESSOA NÃO HABILITADA (ART. 310. DO CTB). ATIPICIDADE DA CONDUTA DESCRITA NA INICIAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE DEMOSTRAÇÃO DO PERIGO CONCRETO DECORRENTE DA CONDUTA DA ACUSADA. NECESSIDADE. PRECEDENTE DA SEXTA TURMA. 1. O crime do art. 310. do Código de Trânsito Brasileiro não dispensa a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta. 2. O mero fato de confiar a direção do veículo a pessoa não habilitada é insuficiente para tipificar a conduta, porquanto o rebaixamento do nível de segurança no trânsito não pode ser simplesmente presumido. 3. A Sexta Turma já decidiu que o mesmo entendimento adotado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores quanto ao delito descrito no art. 309. do Código de Trânsito Brasileiro (registrado inclusive na Súmula 720/STF), de que se exige a existência do perigo concreto para a configuração do crime, deve ser aplicado em relação ao delito previsto no art. 310. desse diploma legal. 4. Recurso em habeas corpus provido.
(RHC 40.220/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2014, DJe 29/05/2015) (grifo nosso)
Pois bem. Poder-se-ia aqui retomar o debate eminentemente jurídico sobre a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato e, especificamente, sobre a natureza jurídica do crime do art. 310. do CTB, delineando teses para afirmar-lhe como de perigo abstrato ou concreto.
Entretanto, não é este o escopo desta reflexão, até porque o tema é controverso e, como se sabe, há argumentos ponderáveis em ambos os sentidos, defendidos por juristas de notório saber.
A contribuição que se pretende dar ao debate é de natureza preponderantemente empírica, avultando-se as consequências práticas decorrentes do reconhecimento do art. 310. do CTB como delito de perigo abstrato e seus reflexos diante do sistema de persecução penal brasileiro.
Todo o procedimento inicia-se com a atividade de fiscalização policial. Ao abordar e verificar a documentação do condutor, constatando que está dirigindo sem habilitação, com habilitação cassada, com o direito de dirigir suspenso, ou em condição que, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja apto a conduzir o veículo em segurança, o policial deve adotar as medidas legais relativas às infrações de trânsito correlatas e, a depender da natureza jurídica que se atribua ao crime do art. 310. do CTB, também as de natureza penal.
Seguindo o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência, ou seja, que o delito tipificado no art. 310. do CTB é de perigo abstrato e ainda que o motorista esteja dirigindo regularmente o veículo no momento da abordagem o delito haveria se consumado, o policial deverá encerrar a sua atividade de fiscalização e dirigir-se à delegacia de polícia para fins de elaboração do Termo Circunstanciado, o que, invariavelmente, consome um relevante período do seu turno de trabalho impacta no desenvolvimento das suas atribuições constitucionais de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, com inegáveis prejuízos à segurança pública.
A partir daí iniciar-se-ão as atividades próprias da Polícia Judiciária, do Ministério Público e do Poder Judiciário, com grande empenho de recursos humanos, logísticos e financeiros, dentre outros, para, ao final, na hipótese da de sentença condenatória, impor-se ao motorista uma pena detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
Anote-se que a discussão sobre a natureza jurídica do crime tipificado no art. 310. do CTB tem sido levada repetidamente ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, em detrimento de tantas outras lides de maior relevância para a sociedade brasileira que estão aguardando pauta para julgamento.
Retornando às consequências práticas, as condenações pelo crime do art. 310. do CTB têm reiteradamente sido fixadas no mínimo da pena privativa de liberdade (06 meses de detenção) ou no patamar inferior da pena de multa (R$ 262,00), sendo, no mais das vezes, o juízo ou tribunal obrigado a reconhecer a incidência da prescrição retroativa e declarar extinta a punibilidade, ou seja, todo o trabalho de persecução penal realizado, desde a atuação do policial militar até a decisão final do juízo ou tribunal, e os custos humanos, logísticos e financeiros daí decorrentes apresentam-se como inúteis, além, evidentemente, do prejuízo causado à efetividade do Poder Judiciário em face de outras tantas demandas sobre as quais têm que se pronunciar.
E tudo isto porque, em nome de uma interpretação positivista e distante da realidade, alguns doutrinadores e juízes insistem em defender que o crime do art. 310. do CTB é de perigo abstrato, haja vista a ausência, no texto legal, da expressão “perigo de dano” ou similar.
Insista-se que a única justificativa para a afirmação da natureza jurídica de crime abstrato do art. 310. do CTB está na ausência da fórmula “perigo de dano” na descrição típica.
Os argumentos de que foi uma opção legislativa em prol da manutenção da segurança viária não se sustenta a partir da constatação de que, na prática, os resultados jurídico-penais são pífios ou inexistentes.
A interpretação jurídica não pode se subsumir na literalidade formal do enunciado legal e tampouco se distanciar da realidade concreta. A determinação do sentido da norma exige uma permanente dialética entre fatos (realidade) e lei (enunciado legal).
Observe-se também que defender a natureza jurídica de crime de perigo abstrato ao art. 310. do CTB é, ab initio, reconhecer a paridade entre as infrações penal e administrativa, o que viola incisivamente os princípios da proporcionalidade e da intervenção mínima.
Destarte, o proprietário que entrega, permite ou confia a direção de veículo automotor a pessoa sem habilitação ou com o direito de dirigir suspenso ou cassado cometerá as infrações do art. 163. (entregar) ou do art. 164. (permitir) do CTB.
Nesse sentido, o art. 257, § 2º, do CTB estabelece que o proprietário é sempre responsável pela habilitação legal e compatível dos condutores do seu veículo, in verbis:
Art. 257. [...]
§ 2º Ao proprietário caberá sempre a responsabilidade pela infração referente à prévia regularização e preenchimento das formalidades e condições exigidas para o trânsito do veículo na via terrestre, conservação e inalterabilidade de suas características, componentes, agregados, habilitação legal e compatível de seus condutores, quando esta for exigida, e outras disposições que deva observar. (grifo nosso)
A infração de entregar (CTB, art. 163) e a de permitir (CTB, art. 164) a direção de veículo automotor a pessoa sem habilitação são punidas com multa de R$ 574, 62 (gravíssima vezes três), 07 pontos na CNH e apreensão do veículo pelo período de 11 a 20 dias (CONTRAN, Resolução nº 53/1998, art. 3º, II).
Ainda mais grave, a infração de entregar (CTB, art. 163) e a de permitir (CTB, art. 164) a direção de veículo automotor a pessoa com o direito de dirigir cassado ou suspenso são punidas com mula de R$ 957,70 (gravíssima vezes cinco), 07 pontos na CNH e apreensão do veículo pelo período de 21 a 30 dias (CONTRAN, Resolução nº 53/1998, art. 3º, III).
Além de equiparar materialmente as infrações administrativa e penal, exigindo para a consumação de ambas o simples ato de entregar, permitir ou confiar a direção do veículo a pessoa sem habilitação ou com o direito de dirigir cassado/suspenso, o que, por si só, já configura afronta ao princípio da proporcionalidade, a afirmação do crime do art. 310. do CTB como sendo de perigo abstrato faz com que, na prática, a infração administrativa seja punida com mais rigor do que a infração penal, conforme se verificou nas penalidades acima descritas para as infrações administrativa e penal.
Do mesmo modo incongruente é a situação gerada na hipótese do condutor estar dirigindo o veículo em estado de embriaguez alcoolica.
Àquele que confia ou entrega a direção de veículo automotor a pessoa que, por seu estado de saúde física ou mental, não está em condições de dirigi-lo com segurança, o que inclui a hipótese do motorista que dirige sob influência alcoolica, é atribuída a penalidade administrativa de multa no valor de R$ 191, 54 (gravíssima) e 07 pontos na carteira.
Registre-se que, na hipótese, seria importante a alteração do CTB para elevar a penalidade desta infração para o patamar da própria infração de dirigir sob a influência de álcool (CTB, art. 165), com multa de R$ 1.915,40 (gravíssima vezes dez) e suspensão do direito de dirigir pelo período de 12 meses. Aliás, este é o critério utilizado nos artigos 163 e 164 do CTB, que equiparam as penalidades daquele que entrega ou permite a direção de veículo automotor a pessoa sem habilitação ou com o direito de dirigir cassado/suspenso às do próprio motorista que dirige nestas condições, conforme fixadas no art. 162, I e II, respectivamente.
Mas não é só. Aplicando-se a regra geral do concurso de pessoas (CP, art. 29), o proprietário/possuidor, que entregasse, confiasse ou permitisse a direção de veículo automotor a pessoa com capacidade psicomotora alterada em razão do consumo de bebida alcoolica ou de outra substância psicoativa que determine dependência, seria considerado partícipe do crime do art. 306. do CTB, que é punido com detenção de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Entretanto, com a aplicação do art. 310. do CTB, este proprietário/possuidor é beneficiado com a aplicação de penas bem inferiores (detenção, de seis meses a um ano, ou multa), em detrimento da alegada proteção à segurança viária.
E aqui caí por terra o argumento de que a criminalização das condutas tipificadas no art. 310. do CTB é uma opção legislativa em prol da segurança viária. Ao contrário, fica evidente que, na hipótese, concedeu um tratamento jurídico-penal amplamente favorável ao autor e em detrimento da alegada segurança viária.
Na verdade, a melhor técnica seria a aplicação da regra geral do concurso de pessoas (CP, art. 29) àquele que confiar, permitir ou entregar a direção de veículo automotor a condutor sem habilitação ou com a habilitação cassada/suspensa (CTB, art. 309) ou embriagado (CTB, art. 306), com retorno à teoria monista.
De todo modo, sabendo das dificuldades para eventual alteração legislativa, mormente em razão do apelo popular produzido pela política do medo, o que produz sensíveis impactos na atuação dos legisladores brasileiros, é preciso que os julgadores corrijam a omissão formal da exigência do “perigo de dano” para a consumação do crime tipificado no art. 310. do CTB e passem a considerá-lo como de perigo concreto, o que, certamente, trará enormes benefícios para a segurança pública e para a efetivação da justiça material.