Deputados e Senadores, desde a expedição de seus respectivos diplomas, possuem, de acordo com o artigo 53 de nossa Constituição Federal, imunidade parlamentar, prerrogativa essencial para o livre exercício do mandato legislativo.
Essa imunidade é subdividida, pela doutrina, em duas: imunidade material, prevista no caput do supracitado artigo, que isenta penal, civil e administrativamente o parlamentar por suas opiniões, palavras e votos proferidos em função do cargo, reforçando a importância do princípio do freedom of speech¸já consagrado no direito inglês; e a imunidade formal, objeto de estudo deste artigo, disposta no parágrafo 2º do aludido artigo, que, baseada no princípio inglês do freedom from arrest, “denota prerrogativas de tratamento diferenciado quanto à prisão ou processo instaurado em face do congressista” (STRECK, 2014, p. 1074).
Os congressistas diplomados só podem ser presos em caso de flagrante delito de crime inafiançável, quando, nesse caso, os autos da prisão devem ser remetidos à respectiva casa para que seja julgada a prisão.
O supracitado artigo 53 de nossa Lei Maior foi modificado significativamente pela Emenda Constitucional 35/2001, a saber:
A redação original deste trecho do artigo 53 de nossa Carta Magna era:
“No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos, dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e autorize, ou não, a formação de culpa.” (grifo meu)
Depois da promulgação da Emenda Constitucional 35/2001, a redação passou a ser:
“Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.” (grifo meu)
Destarte, forçoso concluir que, ao retirar na alteração a qualificação do voto como secreto, o constituinte derivado reformador tinha como objetivo vedar a votação secreta no caso da resolução de uma das Casas sobre a prisão em flagrante delito de um de seus membros. O silêncio, no caso, é claramente eloquente.
Uma análise hermenêutica da redação final da Emenda Constitucional 35/2001 permite, de maneira similar, concluir que o legislador escolheu, em seu silêncio, a modalidade de voto ostensiva para os Senadores e Deputados. O voto secreto cabe, de maneira geral, apenas ao eleitor, que tem o direito de saber como seus representantes democraticamente eleitos estão, de fato, o representando. Esse direito é garantido por meio do inciso XXXIII do artigo 5ª de nossa Constituição Republicana, que prevê:
“XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletico ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigiilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (grifo meu)
Não obstante a já demonstrada inconstitucionalidade da votação secreta no referido caso, há, no Regimento Interno da Câmara dos Deputados, previsão de que ela assim seja, a ver:
“Art. 251: Recebida a solicitação ou os autos de flagrante, o Presidente despachará o expediente à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, observadas as seguintes normas:
I - no caso de flagrante, a Comissão resolverá preliminarmente sobre a prisão, devendo:
b) oferecer parecer prévio, facultada a palavra ao Deputado envolvido ou ao seu representante, no prazo de setenta e duas horas, sobre a manutenção ou não da prisão, propondo o projeto de resolução respectivo, que será submetido até a sessão seguinte à deliberação do Plenário, pelo voto secreto da maioria de seus membros;” (grifo meu)
A previsão existe, similarmente, no Regimento Interno do Senado, a saber:
“Art. 291. Será secreta a votação:
I - quando o Senado tiver que deliberar sobre:
c) prisão de Senador e autorização da formação de culpa, no caso de flagrante de crime inafiançável.” (grifos meus)
Quais seriam os motivos para que as votações a respeito da resolução de uma das Casas sobre a prisão em flagrante delito de um de seus membros fossem secretas? Não há embasamento jurídico algum. Argumenta-se que as normas regimentais em questão serviriam para que os congressistas pudessem votar a favor da prisão seus colegas sem medo de represálias futuras, tanto por parte dele, caso não fosse preso, quanto por parte de partidários e demais aliados. O que se vê, no entanto, nos casos de votação secreta, é a preponderação da política da boa vizinhança, em que deputados e senadores, protegidos do julgamento público pela confidencialidade do escrutínio, votam pelo que é mais favorável aos colegas.
Os regimentos internos não podem, de maneira alguma, entrar em conflito com a nossa Carta Magna, o que é claramente o que ocorre. Dessa maneira, é imperativo que essas disposições regimentais sejam alteradas a fim de adequarem-se às alterações introduzidas pela Emenda Constitucional 35/2001, em um esforço essencial para a reafirmação da possibilidade de controle, por parte dos eleitores, dos agentes políticos em nosso Estado Democrático de Direito.
Têm-se por regra geral que a votação deve realizar-se de maneira ostensiva, em respeito ao princípio da publicidade disposto no caput do artigo 37 de nossa Lei Maior e no inciso II do parágrafo 3º do mesmo artigo, que prevê o acesso a informações sobre atos de governo. A Constituição, de maneira explícita, estabele que os votos de Congressistas devem ser secretos apenas nos seguintes casos:
“Artigo 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
III – aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:
a) Magistrados, nos casos estabelecidos por esta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;
c) Governador de Território;
d) Presidente e diretores do banco central;
e) Procurador-Geral da República;
f) Titulares de outros cargos que a lei determinar
IV – aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente
XI – aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término do mandato (grifos meus)”
Em todos os outros casos, inclusive na resolução de uma das Casas sobre a prisão em flagrante delito de um de seus membros, portanto, a votação deve ser ostensiva.
A Ministra Carmen Lúcia, no julgamento do Mandado de Segurança 26.920/DF, no mesmo sentido de defender a importância do aludido princípio em, disse:
“Considerando-se que a Democracia que se põe à prática contemporânea conta com a participação direta dos cidadãos, especialmente para efeito de fiscalização e controle da juridicidade e da moralidade administrativa, há que se concluir que o princípio da publicidade adquire, então, valor superior ao quanto antes constatado na história, pois não se pode cuidar de exercerem os direitos políticos sem o conhecimento do que se passa no Estado.” (grifo meu)
É essencial, portanto, que para o bom funcionamento do Estado Democrático de Direito brasileiro, o princípio da publicidade seja respeitado, reforçando a importância do combate aos escrutínios secretos no Congresso Nacional.
Ao ser silente e não caracterizar diretamente o voto no no caso da resolução de uma das Casas sobre a prisão em flagrante delito de um de seus membros, a Constituição é eloquente. O voto deve, dessa maneira, ser ostensivo, permitindo, assim, que o cidadão brasileiro exerça seu direito de controlar aqueles eleitos democraticamente para representá-lo.