4. O Princípio da Prioridade Absoluta e o Orçamento
O artigo 5º da Constituição Federal enuncia que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Trata-se de igualdade formal, segundo a qual os seres humanos devem ser tratados da mesma forma. [11] Esse tipo de igualdade, baseada em uma lei geral, abstrata e impessoal, incidindo para todos igualmente, acabaria por gerar mais desigualdades e injustiças, já que leva em conta apenas a igualdade dos indivíduos e não a igualdade de grupos. [12]
Em oposição à igualdade formal, têm-se a igualdade material, que, segundo Perelman, [13] seria "a especificação da justiça formal, informando a característica constitutiva da categoria essencial, chegando-se às formas: a cada um segundo sua necessidade; a cada um segundo seus méritos; a cada um a mesma coisa".
A igualdade material ou real reconhece que as pessoas se encontram em desigualdade no "mundo real", e, por isso, propõe soluções também desiguais, conforme a situação ocupada pelos membros da sociedade. O referido princípio há que ser entendido não de forma individualista, mas de acordo com as peculiaridades e diferenças das pessoas inseridas em determinado grupo.
Para o legislador, o princípio significa "que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições - os mesmos ônus e as mesmas vantagens - situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a aquinhoá-los ou gravá-los em proporção às suas diversidades". [14]
Esta nova interpretação proposta ao artigo 5º da Constituição Federal pode ser compreendida de modo a que toda pessoa humana, sem distinção, possui direitos que devem ser atendidos por uma ação estatal eficiente, não significando que a todos será concedida as mesmas benefícios ou prestações estatais.
Sem dúvida, a inexistência de distinção entre a qualidade da pessoa humana não implica em concluir pela inexistência de prioridades para determinados grupos inseridos em posições de desigualdade ou de fragilidade social. Em outras palavras, enquanto seres humanos apresentamos as mesmas características biológicas e fisionômicas, fato que nos torna pertencentes a mesma espécie animal. Aí reside o campo da igualdade formal. Contudo, talvez justamente por sermos seres humanos, criam-se desigualdades sociais, culturais e econômicas entre os diversos grupos humanos, resultando daí que a igualdade deve pressupor a redução do campo das desigualdades bem como a redução das fragilidades de cada grupo humano.
É assim que o caput do artigo 5º deve ser entendido, considerando os grupos mais fragilizados da sociedade, entre os quais, destacam-se crianças e adolescentes. O artigo 227 da Constituição Federal expressamente confirma isso ao estabelecer que: "Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".
O artigo, por si só, é inovador por representar, pela primeira vez, a preocupação do constituinte com a temática da criança e do adolescente, gerando reflexos na elaboração do planejamento das políticas públicas governamentais. Como estabelecido pela Convenção de Nova York sobre a Criança em 1989, as ações relativas às crianças devem considerar primordialmente o interesse da criança que se materializa nas condições e possibilidades que lhe são oferecidas para um desenvolvimento sadio e harmonioso.
O artigo 4º do ECA tem redação muito próxima do artigo 227 da CF, sendo que, em seu parágrafo único, especifica-se o campo de abrangência da expressão "garantia prioritária". "In verbis":"Parágrafo único. A garantia de prioridades compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência no atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) distinções privilegiadas de recursos públicos nas áreas relacionadas com proteção à infância e à juventude". (negrito nosso)
As palavras primazia, precedência, preferência, privilegiada e prioritária guardam a mesma sintonia semântica implicando na constatação de que o reconhecimento de direitos às crianças e adolescentes não é mera repetição do reconhecimento dos direitos fundamentais efetuado a todos os seres humanos pelo artigo 5º da Constituição Federal.
Instituindo um reconhecimento de direitos às crianças e adolescentes, qualificado pela precedência no gozo de direitos diante de qualquer outro grupo social, o artigo 227 da CF em cotejo com o art. 4º do ECA não significa que outros grupos não possam acessar direitos ou que não os possam acessar na mesma intensidade que crianças e adolescentes. Significa, sim, o reconhecimento da fase peculiar de desenvolvimento que é a infância e a adolescência.
A prioridade absoluta se incorpora à temática orçamentária na medida em que esta se constitui em um instrumento imprescindível para que direitos possam ser concretizados por meio de políticas públicas. O financiamento destas políticas é obtido mediante a cobrança de tributos que gera os recursos orçamentários, certamente, não esgotáveis. Submetidas às restrições do possível e às escolhas trágicas, o orçamento público condiciona o atendimento dos direitos. Mundo real e mundo ideal se contrapõem: de um lado, direitos exigíveis, de outro, restrições orçamentárias ao atendimento desses direitos. Claro que há fatores que não legitimam a idéia de restrições orçamentárias, tais como, o mau gerenciamento dos recursos desde a elaboração orçamentária até a sua execução, o deficiente controle de fiscalização, a reduzida possibilidade de participação popular. Contudo, mesmo que todo o sistema orçamentário funcionasse sem falhas (e essa deve ser a meta. É a presença do ideal que condiciona e impulsiona a realidade.) e que toda a política orçamentária estatal se orientasse, em última instância, conforme o preceito de que a pessoa humana é o fim, ainda assim, possivelmente, haveria novos direitos não contemplados dada as restrições orçamentárias.
É diante desse quadro de limitações orçamentárias e de indispensabilidade de efetivação dos direitos fundamentais que a prioridade absoluta se instala, condicionando o orçamento público. Em termos orçamentários, isto significa que, antes de definidas as políticas públicas governamentais, deve-se avaliar se tais iniciativas atendem aos direitos de crianças e adolescentes. Logo, seja na elaboração orçamentária, seja na execução financeira, as decisões governamentais devem ter como pressupostos o conceito de prioridade absoluta à infância e juventude. Nenhuma interpretação lógica parece afastar a idéia de que, como direitos têm um custo para sua concretização, é o orçamento quem a pavimenta.
Lembre-se que a inexistência de distinção entre a qualidade da pessoa humana não implica em concluir pela inexistência de prioridades na destinação dos recursos públicos. Considerar a criança e o adolescente sujeitos de direitos, garantia constitucional prevista no artigo 227 da C.F. e no próprio ECA, significa assegurar prioritariamente a efetivação de políticas públicas que estimulem positivamente o seu desenvolvimento e os ponha a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
A inexistência de tais políticas públicas, em quantidade ou em qualidade impossibilita o exercício da cidadania e torna direitos nada mais do que símbolos da retórica. Deixa-se de interferir na realidade social. Perde-se a sensação de que a própria humanidade pode se realizar.
Irradiado pelo princípio da prioridade absoluta, o orçamento público incorpora os objetivos de realização da igualdade material, convencendo-se de que as situações desiguais em que se encontram crianças e adolescentes reclama soluções diferenciadas inclusive orçamentárias.
5. A Prioridade Absoluta na Elaboração Orçamentária
Elaboração orçamentária é o processo pelo qual se formula e aprova a peça orçamentária, seguindo-se procedimentos determinados na lei (ex: lei nº 4.320/64) e na Constituição Federal. O Poder Executivo elabora o orçamento e o envia à análise e votação ao Poder Legislativo que pode alterá-lo (dentro de alguns parâmetros já estudados) e até mesmo rejeitá-lo. Cotejada diante dos dispositivos do direito da criança, a elaboração orçamentária apresentará novos contornos.
O artigo 4º do ECA possui redação e conteúdo muito próximo ao artigo 227 da Constituição Federal. Declarando direitos, o mencionado artigo dispõe que: "É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização..." (grifo nosso). A seguir, em seu parágrafo único, o legislador ordinário estabelece a abrangência da prioridade mencionada no "caput" do art. 4º, declarando que a garantia de prioridade compreende, dentre outros, a preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas ("c") e a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude ("d").
As referidas alíneas "c" e "d" remetem nitidamente o intérprete ao momento de elaboração orçamentária, particularmente, a formulação da peça orçamentária. A questão é saber se tais dispositivos condicionam a formulação da proposta orçamentária pelo executivo. E, caso a resposta seja positiva, em que medida tais dispositivos condicionam a formulação orçamentária. Em outros termos, as alíneas "c" e "d" do parágrafo único do artigo 4º do ECA possuem eficácia jurídica capaz de condicionar a elaboração da proposta orçamentária? Se sim, como se aufere a preferência na formulação das políticas sociais públicas à infância e a juventude? O que é e como se verifica a destinação privilegiada de recursos públicos para a infância e a juventude?
Tais questões ganham interesse a partir da constatação de que é, basicamente, através das políticas públicas que os direitos da criança e do adolescente se concretizam, que, por sua vez, exigem recursos orçamentários.
A primeira questão a ser resolvida é a da eficácia jurídica das alíneas "c" e "d" do parágrafo único do artigo 4º do ECA.
Ambos dispositivos prescrevem uma regra jurídica, dotada de juridicidade. Relembre-se a lição de José Afonso Silva segundo a qual todos os dispositivos constitucionais possuem algum grau de juridicidade. Isso significa que tais dispositivos tem, em algum grau, repercussão no mundo jurídico e, aí, necessariamente, sobre o direito orçamentário.
De certo modo, um dos efeitos alcançados pela interpretação do professor José Afonso foi a de revificar preceitos constitucionais que eram entendidos como "letras mortas", sem qualquer possibilidade de eficácia jurídica. É possível traçar o mesmo raciocínio no que tange às normas infra-constitucionais: a de que as normas legais, desde que constitucionais, possuem repercussão jurídica.
Em função disso, deve-se investigar acerca do alcance dos mencionados dispositivos, isto é, quais os efeitos esperados dos dispositivos"c" e "d", parágrafo único, artigo 4º, ECA? Tais efeitos (da destinação privilegiada de recursos e a preferência na formulação e execução das políticas públicas para à infância e à juventude) representa o "comportamento" esperado que tais normas desempenham no mundo jurídico.
Sob tal perspectiva, a prioridade à infância e a juventude pressupõe que, antes de planejada/formulada qualquer política pública governamental, deve-se planejar/formular as políticas sociais voltadas à infância e à juventude, elaborando-se diagnósticos e planos para a redução das violações e atendimento dos direitos. Esse é principal efeito resultante dos dispositivos "c" e "d", parágrafo único, art. 4º, ECA: determinar que o poder público, em sua atividade de planejamento e elaboração orçamentária, conceba, em primeiro lugar, as políticas da infância e da juventude, sendo que em caso de insuficiência de recursos, o poder público deve escolher preferencialmente as políticas públicas que envolvam crianças e adolescentes na proposta orçamentária.
Observe-se que o momento adequado para se visualizar e avaliar a ação estatal orçamentária à ocasião da elaboração orçamentária é no momento de envio da proposta ao Parlamento, momento em que se consolida a intenção governamental de políticas públicas.
Todavia, a grande questão a ser resolvida consiste em oferecer instrumentos que permitam auferir e controlar as ações do poder público, determinando se e em que medida se está cumprindo o efeito de garantia da prioridade na destinação de recursos orçamentários. Sendo constitucionais e possuindo eficácia jurídica, os dispositivos "c" e "d", parágrafo único, art. 4º, ECA, sem que invadam a competência do Poder Executivo e Legislativo, podem ser auferidos e controlados através da adoção das seguintes medidas executadas na fase de elaboração orçamentária, sem que se pretenda esgotar a matéria:
a)interposição de ação com o objetivo de compelir o poder público a justificar a proposta e o planejamento orçamentário prioritário às ações voltadas às crianças e aos adolescentes, incluindo-se, aí, a realização de diagnósticos acerca dos principais problemas da infância e as alternativas governamentais para a erradicação das violações;
b)prévia realização de Termo de Ajustamento de Conduta entre o Poder Executivo e o Ministério Público, para a correção de falhas e omissões porventura existentes nos programas governamentais, inclusive, através do compromisso de inclusão na peça orçamentária de recursos e programas que corrijam tais falhas e omissões. Aí, pode-se incluir, também, o compromisso de que o orçamento seja discutido com as entidades da sociedade civil.
No primeiro caso, através da ação de justificação, será investigada o cumprimento da prioridade aos direitos da criança na proposta orçamentária, buscando as razões pelas quais o poder público destina (ou não) determinado volume de recursos à área da infância e juventude. Aí, o poder público deve justificar o planejamento prioritário das políticas públicas voltadas às crianças e aos adolescentes, através de diagnósticos que tenham norteado a sua decisão política na elaboração da proposta orçamentária. Em suma, os principais problemas da infância e juventude encontrados devem guardar consonância com as alternativas governamentais para a erradicação das violações que necessariamente exigem recursos orçamentários.
Um dos objetivos dessa iniciativa é possibilitar a formação de subsídios para a responsabilização administrativa e civil da autoridade pública mediante ação civil pública desde que tais omissões possam repercutir na violação de direitos. Ex.: comunicado o chefe do poder executivo de que os recursos destinados à manutenção do conselho tutelar são insuficientes ou de que não há previsão orçamentária para a ampliação da oferta de vagas no ensino primário, deve aquele justificar, mediante a ação proposta, de que forma pretende efetivar a resolução destes direitos sem previsão orçamentária. Pode-se, também, exigir dados do governante acerca da situação da infância e juventude ou da fonte utilizada pelo governo sobre o qual se fundou a elaboração da proposta orçamentária. Certamente, a justificação insatisfatória do governante propiciaria o fortalecimento da proposição da ação civil pública.
Perceba-se que não há violação ao princípio da separação de poderes, não se podendo falar em intromissão de um poder sobre o outro haja vista que não se está obrigando o poder executivo a fazer constar dispositivos orçamentários na lei orçamentária anual.
No segundo caso, o Termo de Ajuste de Conduta é medida coercitiva e condicional proposta pelo Ministério Público aos administradores públicos que desrespeitem o cumprimento de preceitos legais e constitucionais, possibilitando a readequação de ações e comportamentos governamentais através do compromisso do administrador público de ajustamento de sua conduta às exigências legais, sendo que este título tem eficácia de título executivo extrajudicial.
A oferta de ajuste de conduta oferecida ao administrador público, implicitamente, firma um compromisso de implementação ou alteração de aspectos da política governamental para a área da infância e juventude que, para se processar eficazmente, deve estar respaldada em previsão orçamentária. Isso não significa que o Termo de Ajuste de Conduta, documento em que o administrador público se compromete em implementar ou alterar políticas, enseje a intromissão do Ministério Público sobre a questão orçamentária. De fato, o compromisso do governante não cria a obrigatoriedade de inserção de recursos e programas destinados à infância na peça orçamentária. Contudo, o descumprimento do referido Termo gera efeitos que, possivelmente, coagiriam o administrador público (é título executivo) à inclusão de recursos e programas na peça orçamentária.
Como a possibilidade de interferência judicial para assegurar recursos no orçamento na fase de elaboração orçamentária tem se mostrado inviável, as alternativas explicitadas acima seriam meios legais de compelir o poder público a incluir programas destinados à infância e à juventude ainda na lei orçamentária, sem, contudo, resultar na violação do princípio da separação dos poderes.
Questão interessante surge diante da não inclusão ou da inclusão insuficiente de recursos na lei orçamentária?
Pensamos que a inclusão de recursos que para a realização de programas mediante sentença judicial no momento de elaboração orçamentária, sob pena de se invadir campo de atribuição destinado ao Poder Executivo.
Opera-se na elaboração orçamentária a materialização do que a doutrina convencionou chamar de "escolhas trágicas", representando o conflito de interesses que envolve a formulação da lei orçamentária e que resulta no não atendimento ou na contemplação insuficiente de recursos para áreas prioritárias, o que vem caracterizar a tragicidade desse momento. Dada à impossibilidade de se atenderem a todos os fins escolhe-se, mediante uma decisão política, aqueles que serão contemplados.
E, assim, esgotadas as tentativas e as possibilidades de garantir a "prioridade absoluta" no orçamento, consubstanciada na verificação de planejamento e financiamento preferencial das políticas públicas para a infância e a juventude, após a aprovação e sanção da lei orçamentária, não se pode incluir no orçamento créditos orçamentários mediante decisão judicial.
Pode-se, todavia, argumentar que não se estaria impedindo, em definitivo, a assunção de gastos públicos já que a possibilidade de abertura de crédito suplementar ou especial estaria aberta. Haveria, nesse caso, a necessidade de autorização do parlamento e a indicação dos recursos que fundamentariam a criação do crédito suplementar (art. 167, V).
Há, ainda, a possibilidade de que, no curso do exercício financeiro, os recursos sejam transpostos, remanejados ou transferidos de uma categoria para outra ou de um órgão para outro, desde que existente a autorização legislativa (art. 167, VI), afastando-se a freqüente argumentação de inexistência de recursos públicos ou previsão orçamentária para a criação ou ampliação de programas governamentais. Realmente, ações e programas governamentais somente podem ser iniciados se previstos no orçamento, não significando, entretanto, que a autorização tenha que se dar exclusivamente no momento de aprovação do orçamento.
O ideal é que os recursos já estejam previstos na lei orçamentária anual, evidenciando um planejamento prévio, elaborado em função de um diagnóstico que retrate a infância e a juventude, evitando-se ações no curso da execução do orçamento. Mas, como se salientou, estes podem ser autorizados no curso da execução orçamentária mediante::
a)o remanejamento e a transposição de recursos mediante a autorização legislativa;
b)a abertura de créditos suplementares também com prévia autorização do parlamento.
A análise da prioridade absoluta não é apenas verificada na lei orçamentária anual, mas também, no plano plurianual e na lei de diretrizes orçamentárias. O raciocínio até aqui empregado vem acentuando o papel da lei orçamentária anual, todavia, observar a prioridade absoluta nas demais leis também é importante.
O § 1º do artigo 165 da C.F. preceitua que o plano plurianual deve conter diretrizes, objetivos e metas da administração pública para as despesas de capital e para os programas de duração continuada. Isso significa que o mencionado plano deve conter os programas destinados à infância e à juventude que tenham duração por mais de um exercício financeiro bem como as despesas de capital.
Do mesmo modo, devem estar contidas na lei de diretrizes orçamentárias as metas e prioridades da administração pública para a infância e a juventude bem como as despesas de capital (investimentos) para o exercício financeiro subseqüente. A LDO orienta a elaboração da lei orçamentária anual, devendo, portanto, prever as diretrizes das políticas públicas planejadas pelo setor público às crianças e aos adolescentes.
Tratando-se da lei orçamentária anual, esta deve guardar compatibilidade com os objetivos e diretrizes previstos no plano plurianual e seria razoável que, sob a ótica do planejamento, se compatibilizasse, também, com as metas e diretrizes previstas na lei de diretrizes orçamentárias.
A LOA deve conter também a previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar, conforme redação do parágrafo único, artigo 134. O objetivo da norma é manifesto: evitar que a criação e o funcionamento do Conselho Tutelar cumpra mais finalidade formal do que material. Aquela seria representada pela criação do lê Conselho mediante lei. A finalidade material, por sua vez, estaria atendida quando o Conselho Tutelar tenha efetivamente condições de operacionalidade e funcionamento.