“Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça.”
Eduardo Juan Couture
Tem a presente análise o escopo de verificar a divergência doutrinária e jurisprudencial quanto ao momento da consumação do crime de furto.
É um contexto polêmico e de suma importância para a seara investigativa.
A problemática consiste em saber se o agente palmilhou ou não todo o itinerário da sua empreitada criminosa. Pois, ao final, será dada a prestação jurisdicional com base neste trabalho desenvolvido.
Daí a acuidade do assunto.
Desde o registro dos fatos, o Estado/Investigação, por meio da Polícia Civil, deve cuidar para a garantia desta observância, com as suas nuances.
A descrição típica da infração do art. 155, do Código Penal prevê:
"Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel".
Existem ao menos quatro teorias que buscam explicar a caracterização da consumação no furto, a saber:
1) concretatio – basta o contato do agente com a coisa alheia (tocar);
2) apprehensio ou amoti– é necessário que a coisa passe para o poder do agente (segurar e remover);
3) ablatio - depois do agente assenhorear a coisa, ele a conduz para outro local (transportar); e
4) illatio – o agente faz o translado da coisa até local à salvo (segurança).
Há posicionamentos colegiados quanto ao momento consumativo do furto, os quais, longe de serem unânimes, procuram explicar a posse material como marco definidor. Do mesmo modo a doutrina diverge.
A dogmática penal não lançou a última pá de terra sobre o assunto e a zetética trabalha incessantemente.
Então, resta a nós debatermos sobre o seu instante consumativo, analisando como o seu momento ocorre, aquele em que a posse é adquirida, em que a coisa é retirada da vítima e o agente passa a ter a sua posse e a livre disposição do bem.
Definir tal ponto é primordial para a prestação jurisdicional e a futura repreensão ao autor da conduta delituosa. Por óbvio, o assunto não se esgota aqui.
O enleio é saber se o autor consumou o seu ato ou ficou no caminho do iter criminis.
Evidente que o agente iniciou os atos de execução. Ele venceu a cogitação, preparação e começou a executar. Subtraiu algo e dele está cuidando para tê-lo como seu ou dá-lo a outrem. Até que não tenha esta posse, até que não inverta a posse, está ainda com a mera detenção da coisa.
Inegável que não há uma posse especial para o Direito Penal, sendo o conceito tomado a título de empréstimo do Direito Civil, o conhecido diálogo das fontes.
Para o Direito Civil, possuidor é aquele que tem de fato o exercício, o poder sobre a coisa como se fosse proprietário.
Deste modo, quem está fugindo com a coisa subtraída, ainda temendo a represália do Estado, ou mesmo praticando atos violentos ou ocultos, não pode ser considerado como possuidor da coisa.
Mesmo porque o Código Civil explica no art. 1.208 que, durante a prática dos atos violentos ou clandestinos, não se fala em aquisição de posse.
Ademais, para alguém ter a posse, é necessário que outrem a perca. Isto importa em reconhecer que a vítima perde a posse do bem quando não pode mais exercer o seu direito à propriedade. Destarte, isso não ocorre quando ela é tolhida por alguns instantes da simples detenção física da coisa, ato que só pode configurar uma tentativa delituosa.
Para a consumação do delito de furto, tratando-se de crime material (consuma-se com o resultado naturalístico), a vítima deve sofrer prejuízo em seu patrimônio.
É fato axiomático que não é a mera conduta do autor que irá causar prejuízo patrimonial à vítima, mas sim o desfalque em seu patrimônio.
Vejamos a situação do delito de apropriação indébita.
Ele se diferencia do de furto, pois, na apropriação, a intenção do agente é inverter o animus da coisa antes mesmo da sua obtenção. Não é simplesmente deter a coisa, mas o ânimo de inverter a ideia da propriedade. Mas a posse é importante para a consecução plena da infração penal.
Já para o delito de furto o que é preciso se levar em conta não é apenas a detenção da coisa, mas sim a sua posse, ou seja, o poder do agente agir como verdadeiro proprietário do bem.
No furto, o patrimônio tem dono, pois o legislador fala em coisa alheia móvel.
Não se trata de res derelicta ou res nullius. A coisa deve ser móvel e também alheia, ou seja, tem dono.
E é este dono quem sofre dilapidação em seu patrimônio ou ao menos é ameaçado de sofrer. No primeiro caso, há o furto e, no segundo, há a tentativa. Isto é, nesta modalidade de crime material patrimonial ou a vítima sofre prejuízo financeiro e o delito foi consumado ou sofre a ameaça do prejuízo e o delito é tentado.
Bom, então qual o arcano para a pesquisa.
Vejamos o que vem a seguir.
Muita das vezes a Polícia Civil registra boletins de ocorrências narrando furto de veículo, na maioria deles, motocicletas.
Ocorre que, depois de algumas horas do registro, a motocicleta é encontrada abandonada em vias públicas, terrenos baldios e, do mesmo modo como fora levada, sem qualquer tipo de diminuição no patrimônio da vítima, não ocorrendo prejuízo ao proprietário do bem.
Nessa situação, propugno que seja correto classificar a conduta em crime de furto tentado.
Explico o porquê.
Em muitos casos o agente pode ter utilizado o bem apenas para fugir ou mesmo se deslocar de um local para outro, ou até, ao perceber que seria alcançado durante a perseguição, simplesmente tenha resolvido abandonar a coisa.
Em síntese: punir como furto consumado esse autor é transformar o crime material em de mera conduta.
A esse respeito, algumas Turmas dos Tribunais entendem que bastaria a teoria da inversão da posse para a consumação. Apregoam que o fato do agente se tornar possuidor da coisa alheia móvel, ainda que não obtenha a posse tranqüila, é o suficiente. Consideram prescindível o fato de o objeto subtraído sair da esfera de vigilância da vítima para a caracterização do crime consumado de furto.
Porém, a questão não é deixar de punir o agente, mas, sim, puni-lo de acordo com a sua conduta e a relevância jurídica deste comportamento perante a tutela dos bens jurídicos eleitos pelo legislador.
Mesmo porque, na ocasião da dosimetria, cabe ao julgador levar em conta todos os acontecimentos ocorridos durante a conduta perpetrada pelo agente. Seja até pela eventual diminuição da sua reprimenda, conforme previsto no caso da tentativa (3.ª fase da dosimetria) ou até mesmo na avaliação das circunstâncias judiciais (1.ª fase da dosimetria).
Por isto que esta debatida questão em nossos Tribunais, encontra nestes casos semelhantes respaldo para a tipificação como furto tentado. Colacionam-se as seguintes decisões do STJ, nesta esteira:
"Caso de tentativa, e não de crime consumado – "em nenhum momento o réu deteve a posse tranqüila da res furtiva, porquanto foi imediatamente perseguido pela vítima" (REsp 678.220-RS, 6.ª T., rel. Nilson Naves, 07.06.2005, v.u., DJ 13.03.2006 p. 391).
"Na hipótese em que o agente do crime não teve, em nenhum momento, a posse tranqüila dos bens, pois foi preso logo em seguida à prática do delito, houve apenas tentativa" (REsp 197.848-DF, 6.ª T., rel. Vicente Leal, 11.05.1999, v.u., DJ 31.05.1999, p. 198).
“Furto. Crime consumado (momento). Tentativa (reconhecimento). 1. Diz-se consumado o furto quando o agente, uma vez transformada a detenção em posse, tem a posse tranqüila da coisa subtraída. 2. Segundo o acórdão recorrido, ‘em nenhum momento o réu deteve a posse tranqüila da res furtiva, porquanto foi imediatamente perseguido e capturado pelos policiais militares que efetuavam patrulhamento no local’. 3. Caso, portanto, de crime tentado, e não de crime consumado. 4. Recurso especial do qual se conheceu pelo dissídio, porém ao qual se negou provimento. Decisão por maioria de votos” (grifo nosso). 6. STJ – Sexta Turma – RESP 663900/RS – Rel. Min. Hélio Quaglia Brabosa – j. em 16.12.2004 – DJ de 27.06.2005, p. 463.
Certamente, há julgados em sentido contrário, como já mencionado. Mas os acima elencados, dentre outros, consideram a posse como elemento primordial a definir o momento consumativo no crime de furto.
Tal constatação nos faz reconhecer a segurança jurídica como garantia para que o Estado possa dosar e controlar a utilização do seu poder. Ainda que a segurança jurídica não seja reconhecida como princípio penal, ela está em nossa Constituição cidadã.
Por meio dela a sociedade irá conservar os seus direitos, dentre eles a propriedade e a liberdade, com garantia de aplicação da justiça em seu devido valor.
Assim, haverá segurança a todo o ordenamento jurídico: Estado/Investigação e Estado/Juiz, garantindo direitos e transmitindo credibilidade à sociedade.
Não pode o Delegado de Polícia deixar passar despercebidas tais circunstâncias. Cabe a este profissional da carreira jurídica, analisar já no nascedouro dos acontecimentos, toda a sua extensão e, motivadamente, lançar a sua decisão como forma de fazer valer o direito e a justiça.
Diante do exposto, e levando-se em consideração individualmente cada condição fática e contextualizada, bem como o livre convencimento fundamentado do Delegado de Polícia, entendo que os registros policiais confeccionados e que se amoldem ao caso em testilha (veículos subtraídos e abandonados horas depois em espaço público ou similares, sem qualquer tipo de diminuição no patrimônio alheio), devam sofrer adendo para serem reclassificados como subtração tentada, e apurada a sua prática por meio do devido Inquérito Policial, em conformidade com o princípio da segurança jurídica e das demais construções sacramentais nele jungidas.