INTRODUÇÃO
O termo dignidade sexual é uma construção relativamente recente, que só começou a ser enxergada no final do Séc. XIX, com a chamada Revolução Sexual. Antes disso, o sexo fora tratado de inúmeras formas, assim como o foram a persona feminina (em especial) e a dos povos subjugados por conquistadores e por pessoas de maior poderio.
De igual forma e pela mesma visão até então míope voltada para a sexualidade, a violência sexual esteve sempre presente na história da humanidade, desde as reproduções de como se dava a conquista do homem das cavernas – desacordando a fêmea com sua clava e tomando-a para si; passando pelas acepções bíblicas e mitológicas onde se estabeleceram os pilares morais da sociedade.
A Bíblia ensinou que o sexo era algo pecaminoso, tanto que o Cristo veio ao mundo do ventre de uma virgem. Em outra parte relatou a sina de duas cidades: Sodoma e Gomorra, onde imperaria a luxúria e onde até mesmo anjos sofreram ameaças de violação sexual de parte dos seus moradores.
Já a mitologia apresenta vários episódios em que os abusos sexuais se fizeram presentes, a exemplo do assédio sofrido por Helena de Tróia, na Ilíada de Homero, e dos 17 raptos protagonizados por Zeus, como bem afirmou a psicanalista Regina Navarro Lins em texto intitulado Violência Sexual: “Em toda a História encontramos casos de violência sexual: da bíblia às guerras do século 20, passando pela mitologia greco-romana, com a descrição dos 17 raptos praticados por Zeus, o deus dos deuses e pela a idade Média”. (1)
E a história segue demonstrando em seus registros a recorrência de casos semelhantes, como os praticados pelos vencedores contra os vencidos em batalhas, ou ainda com os senhores contra suas/seus escravos.
A sociedade vai evoluindo juntamente com seus valores morais, que são construídos ao longo do tempo e representam o senso comum naquele dado momento. A igreja tem forte influência no que seriam os padrões aceitáveis de comportamento sexual e observa-se, então, a necessidade de o Direito Penal passar a tutelar as condutas humanas de modo a que se adequassem à realidade social.
A tutela jurisdicional nessa seara acompanha os altos e baixos dos valores sociais, que mudam de acordo com o momento, prova disso é que os crimes contra a dignidade sexual, quando capitulados inicialmente no Código Penal de 1940, eram classificados como “crimes contra os costumes”.
A liberdade sexual da mulher e o direito de dispor do próprio corpo é a primeira das referências, no artigo 214, que trazia o crime de estupro, com a única possibilidade de sujeito passivo sendo a mulher, através da cópula vaginal. As demais possibilidades de violência sexual eram enquadradas como “ato libidinoso”.
A evolução prossegue e o tipo penal do estupro é ampliado, conjugando agora as diversas condutas sexuais mediante violência e/ou ameaça, sob a égide de dar maior espectro de proteção às vítimas, endurecendo a pena para os infratores, mas será que realmente foi isso que se deu? Será que houve uma maior rigidez na aplicação da norma ou que, em certos casos, o efeito acabou por ser contrário? Nessas questões residirá a base do presente trabalho.
1. O ESTUPRO COMO TIPO PENAL
O Código Penal de 1940, no Titulo VI – Dos crimes contra os costumes, no Capítulo I – Dos crimes contra a liberdade sexual, trazia em seu Art. 213 o seguinte mandamento:
“Art. 213: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena: - reclusão de seis a dez anos. (redação dada pela lei 8.072 de 1990)”
Resta claro que a aplicação se destinava meramente aos indivíduos do sexo feminino, como sujeitos passivos, e em razão da conjunção carnal. Já o sujeito ativo era quase que absolutamente aquele do sexo masculino, com a rara hipótese de autoria mediata de uma mulher, valendo-se de alguém incapaz mentalmente, para a prática do ato. Mas, em que pese essa aparente proteção às mulheres, vivia-se em uma sociedade eminentemente patriarcal, assim, mesmo nesses casos, o casamento do agressor com a vítima era cláusula extintiva de pena, como se via no dizer do Art. 107 e seus incisos VII e VIII:
“Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
...
VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;
VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contra da celebração.”
Ou seja, embora fosse inaceitável a prática de violência sexual, o casamento era condição suficiente para recolocar a vida em equilíbrio, não importando a opinião e o sofrimento da vítima, uma vez que, a própria classificação penal definida como sendo crime contra os costumes, refletia os anseios da sociedade da época que veria com melhores olhos uma união nessas condições, do que uma mulher solteira e estuprada.
A regra sofreu modificações, primeiramente com a revogação da cláusula extintiva de punibilidade, embora aceita à época, hoje totalmente exdrúxula.
Outro aspecto que nutria divergências jurisprudênciais era no que se refere aos direitos conjugais do marido, pois havia entendimento de que o marido tinha direito de manter conjunção carnal com a esposa, a despeito da vontade desta, não configuraria crime, dada a obrigação matrimonial recíproca, nesse sentido, há julgados como o que se observa a seguir:
EMENTA: PENAL. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. O restabelecimento da sociedade conjugal pré-existente entre ofendida e o agente do delito constituiu-se, a partir da interpretação analógica in bonan partem do artigo 107, inciso VII, do Código Penal, causa extintiva da punibilidade. Decretaram extinta a punibilidade. Unânime.” (Apelação Crime Nº 70009464470, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 06/10/2004)
Tal entendimento não prosperou e era rebatido por doutrinadores como Bittencourt:
“O chamado debito conjugal, não assegura ao marido o direito de estuprar sua mulher; garantindo-lhe, tão somente, o direito de postular o termino da sociedade conjugal. Os direitos e as obrigações de homens e mulheres são, constitucionalmente, iguais.” (2)
Tal discussão foi perdendo gradativamente sentido, mesmo antes do advento da lei 12.015/2009, pois passou-se a reconhecer a mulher como sujeito ativo do direito à inviolabilidade de seu corpo, de forma que os meios ilícitos, como violência ou grave ameaça, na prática de ato sexual, eram inaceitáveis, não importando se o agressor seja ou não seu marido, atual ou futuro.
De igual modo, entendeu-se ainda que ser mulher era condição suficiente para alcançar o abrigo da norma, não importando se tratar de virgem, recatada, ou mesmo de uma profissional do sexo, o que antes era razão suficiente para a marginalização e exclusão dos direitos à liberdade sexual, como leciona Bitencourt: “A liberdade sexual é um direito assegurado a toda mulher, independentemente de idade, virgindade, aspecto moral ou qualquer outra qualificação/adjetivação que se possa imaginar.” (2)
Trazia ainda o Código Penal, em seu Art. 224, a previsão de violência presumida, em certas circunstâncias, como o das menores de 14 anos e das mulheres com deficit mental, neste último caso, apenas quando o agressor conhecia da condição.
O fato gerou controvérsias na doutrina e na jurisprudência, no ponto de ser a violência presumida contra menores de 14 anos, no crime de estupro, um aspecto de caráter absoluto ou relativo. Dentre os que entendiam como absoluta estava o doutrinador Bento de Faria (3), sob a alegação de que isso seria elementar do tipo penal. Já Mirabete (4) sustentava ser aspecto relativo, pois a aparência física e a própria experiência em matéria sexual podem levar o acusado a erro.
Além de mudanças anteriores, como a mencionada do Art. 107, em 2009 foi promulgada a Lei 12015, que trouxe mudanças substanciais ao instituto do estupro, pelo que se verá mais adiante.
2. AS MUDANÇAS ADVINDAS COM A LEI 12.015/2009
Se antes o foco principal do instituto do estupro eram as mulheres, o senso comum percebeu que elas não eram as únicas que poderiam ser vítimas de tal crime. É fato que já existia a previsão do ato libidinoso, mas, ainda nesses casos, quando a vítima era um homem, nunca se deixou de designá-lo como “estuprado”.
Com esse espectro de nova realidade social atrelado a eventos mais recentes como a exploração sexual das crianças e adolescentes, o “beijo roubado” ou os famosos “encoxamentos[1]”, em que, mesmo não havendo o ato sexual propriamente dito, a liberdade sexual da vítima estava sendo invadida de maneira indesejável e legislou-se em prol de modificar o normativismo existente acerca do assunto ampliando o alcance do tipo e endurecendo as sanções existentes.
É promulgada, então, aos 07 de agosto de 2009, a Lei 12.015, que passa a disciplinar todo o título dos anteriores “crimes contra os costumes”, que passam a ser classificados como “crimes contra a dignidade sexual”.
A primeira das mudanças foi a inclusão da ideia de dignidade da pessoa humana, ou seja, o foco agora seria a pessoa humana – vítima, não mais a moral social, ou costumes.
Também traz uma mudança bastante radical ao unificar as condudas do crime de estupro e ato libidinoso em um único artigo, com uma interpretação mais ampla, levando a entendimentos de que uma simples carícia indesejada pudesse ser enquadrada como típica.
“Titulo IV
Dos crimes contra a dignidade sexual
Capítulo I
Dos crimes contra a liberdade sexual
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.”
Nessa seara, a nova redação dada pela lei 12.015 de 2009 alcançou dois objetivos: o primeiro de fundir num mesmo dispositivo o crime de estupro e atentado violento ao pudor; e o segundo de admitir o reconhecimento de violência sexual contra qualquer pessoa, mesmo que não seja do sexo feminino, sujeito passivo exclusivo do anterior crime de estupro.
Com isso, os sujeitos do crime também se modificam, com a nova lei, tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos passivo ou ativo, conforme as circunstâncias.
Deixa de existir a figura da violência presumida, o que passa a ocorrer é a mudança de titularidade da ação penal, que, originalmente, era privada, passa a ser de iniciativa pública, quando a vítima é menor de 18 anos ou incapaz, assim como a instituição do crime de estupro de vulnerável, caso a vítima seja menor de 14 anos, submetendo o agressor a penas mais severas.
Foram previstas ainda as circunstâncias que qualificam o crime, de acordo com o resultado, seja ele de lesão corporal de natureza grave ou morte:
“...
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
Como se observa, foram várias as modificações ocorridas na sociedade, através do que surgiram novos bens jurídicos a serem tutelados, e não apenas a virgindade e a “honestidade” das mulheres, como acontecia no passado, agora vislumbra-se a proteção da liberdade sexual do individuo e, lato senso, a sua dignidade sexual. Nesse sentido é o ensinamento de Rogério Greco:
“O nome dado a um Título ou mesmo a um Capítulo do Código Penal tem o condão de influenciar na análise de cada figura típica nele contida, pois, através de uma interpretação sistêmica ou mesmo de uma interpretação teleológica, onde se busca a finalidade da proteção legal, pode-se concluir a respeito do bem que se quer proteger, conduzindo, assim, o intérprete, que não poderá fugir às orientações nele contidas.” (5)
Houve ainda reflexo em outros pontos tratados no Código Penal, como por exemplo, a aplicação da teoria do concurso de crimes. Se antes, por se tratarem de fatos típicos distintos, ainda que perpetrados contra a mesma pessoa, um coito vaginal e um coito anal, em face de violência ou grave ameaça, submeteriam o violador às severidades do agravamento da pena (soma) do concurso material.
Agora, por se tratar de um tipo misto alternativo, cuja conduta pode ser executada de várias formas, o mesmo exemplo do parágrafo anterior resultaria no cometimento de um único crime de estupro.
Ainda nesse mesmo sentido, a retroatividade da lei é aplicável em benefício daqueles que já respondem ou mesmo que cumprem pena pelo crime de estupro em concurso material com o de ato libidinoso, haja vista a possibilidade de a lei retroagir em benefício do réu.
O último aspecto importante que também foi impactado pelas modificações sofridas nos crimes relacionados à dignidade sexual é a mudança trazida com a revogação do art. 219 pela lei 11.106/2005, em aparente abolitio criminis.
Contudo, a mesma lei que revogou o artigo que tratava do rapto violento para fins libidinosos (hoje, estupro), incluiu o inciso "V" no art. 148, §1 do CP.
“Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:
...
V – se o crime é praticado com fins libidinosos.”
A privação da liberdade para fins libidinosos era tipificada como crime de rapto violento (CP, art. 219), com a lei 11.106/2005, tal modalidade foi abolida formalmente do nosso ordenamento jurídico, passando a configurar uma qualificadora do sequestro (art. 148, §1, V do CP), mas não houve, da parte do legislador, a intenção de tornar a conduta atípica, por conta de tal mudança, o que a doutrina irá chamar de princípio da continuidade normativo-típica.
Ou seja, tem-se uma nova qualificadora no crime de sequestro, relacionada ao crime praticado com fins libidinosos, o que leva também à diferenças de interpretação sobre o cabimento ou não de concurso material com o crime de estupro ou se, como faz parte da elementar do tipo, este último estaria contido na conduta do sequestro qualificado, lembrando que não há mais o crime de ato libidinoso, pois passou a ser tipificado como estupro. Há de se observar especialmente a diferença do quantum punitivo de ambos os crimes, sendo menos gravosa a conduta do Art. 148, §1º, V do que a do Art. 213, caput.
3. ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA NOVA REDAÇÃO DADA AO ESTUPRO PELA LEI 12.015/2009
3.1 Aspectos positivos
O maior avanço observado nas modificações oriundas da Lei 12.015/2009 é a mudança do bem jurídico tutelado, que deixa de ser a moral e os bons costumes na ótica da sociedade e passa a ser a dignidade sexual do indivíduo, percebendo-o como sujeito ativo e em pleno gozo de sua liberdade sexual, seja ele do sexo masculino ou feminino.
Avançou bastante ainda ao unificar os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em uma única redação, mais uma vez com o intento de fazer desaparecer qualquer referência à honestidade ou ao recato sexual da vitima, pois o foco da referida lei não é mais a forma como as pessoas agem perante a sociedade, e sim a proteção da liberdade sexual do individuo, abrindo a possibilidade de termos pessoas de ambos os sexos nos como sujeitos ativos ou passivos da conduta.
Trouxe também o enquadramento do estupro como crime hediondo, dado o seu grau de reprobabilidade perante a sociedade. Evoluindo igualmente no tratamento dado à(o)s adolescentes vítimas de estupro, acabando com a polêmica envolvendo a presunção de violência, que suscitava debates acadêmicos e jurisprudenciais.
Sendo ainda de destaque a atenção voltada às vítimas em estado de vulnerabilidade, tendo em vista que estas, por incapazes de externar consentimento de forma plena, acabam por ser vítimas de uma modalidade de estupro sem a presença de uma violência ou ameaça reais ou factíveis, o que não tira o grau de reprobabilidade da conduta, mesmo diante de uma inicial atipicidade fática com o modelo simples de estupro.
3.2 Aspectos negativos
Como nem tudo são flores, mesmo os remédios mais eficazes podem trazer consigo efeitos colaterais e com a Lei 12.015/2009 não seria diferente.
Como a norma reuniu, em um único tipo, diversas condutas relacionadas ao crime, é fato que poderá haver pessoas que cometeram condutas mais graves e que podem ter sua pena diminuída enquanto aqueles que cometeram crimes de menor potencial lesivo tenham uma punição mais severa, havendo uma desproporção entre o delito praticado e sua respectiva sanção, contrariando o principio da proporcionalidade aplicado no direito penal. É o caso de alguém que tenha forçado uma masturbação ter pena equivalente a alguém que tenha, com uso de violência, consumado conjunção carnal e anal com a vítima.
Esse aspecto acaba por ser reflexo de algo já tratado anteriormente, no que se refere à inaplicabilidade do concurso material entre o estupro e o atendado violento ao pudor (que foi inserido na conduta do estupro), e assim se manifesta Nucci: “O concurso de crimes altera-se substancialmente. Não há mais a possibilidade de existir concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Alias, conforme o caso nem mesmo crime continuado” (6).
Outro ponto negativo é que a nova lei, além transformar os antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um único delito, não corrigiu a amplitude do atentado violento ao pudor, pelo contrário, deixou o tipo aberto a interpretações sobre qual pode ser o ato atrelado à libido, instituindo a mesma pena para ambos os crimes, causando uma verdadeira desproporção entre a conduta do agente e a sanção imposta, haja vista que uma “encoxada”, embora não tão grave quanto uma conjunção carnal, pode render a ambos os agentes a mesma pena imposta, e o direito penal não pode trafegar numa rota de incertezas como essa.
Um último aspecto a ser mencionado é quanto ao tratamento dogmático e estritamente literal proposto para os casos de atos sexuais praticados contra aqueles classificados como vulneráveis, visto que limita o magistrado a dar o tratamento previsto na norma, quando se conhecem condições de menores de 14 anos habituados à prática sexual, bem como se deixa de lado a capacidade de incapazes de se relacionarem sexualmente pela simples razão da sua condição.
4. CONCLUSÕES
A análise dos dispositivos modificados pela Lei 12.015/2009 deixa claro que houve mudança substancial em alguns alguns artigos do Código Penal brasileiro, com destaque para o crime de estupro. A intenção do legislador foi, além de redirecionar a ótica protetiva em relação ao bem jurídico tutelado, que deixava de ser a impressão da sociedade em razão da vítima e passa a ser a dignidade do próprio sujeito passivo, a de trazer sanções penais mais severas, punindo com um maior rigor os agentes de crimes sexuais, em violação à liberdade sexual do individuo.
Ao condensar os preceitos dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal, e desfazendo as referências ligadas à honestidade ou ao recato social da vitima, reforçou-se o viés da dignidade, cláusula essencial do ordenamento jurídico pátrio, possibilitando que um crime antes praticado quase que exclusivamente por homens contra mulheres, possa ter qualquer pessoa como vitima ou como violador, o que adequa o delito à realidade social.
Por outro lado, e por essa mesma razão, a intenção de enrijecer as penas e dar tratamento mais grave, em reconhecimento ao grau de reprovação do crime, deu azo a incongruências como a de que condutas menos lesivas possam ter penas iguais ou mesmo superiores, a depender da interpretação do magistrado, às sanções para condutas bem mais ofensivas, ofendendo ao princípio da proporcionalidade.
Por fim, é importante ressaltar que a nova legislação trouxe importantes avanços ao tratamento jurídico-penal dado ao crime de estupro, mas o intuito legiferante pode ter sido exageradamente belicoso no atendimento aos anseios da população e de determinados grupos sociais mais afetados com a incidência desses crimes, e tenha possibilitado e promulgação de institutos que ainda levantarão muito debates acadêmicos, doutinários e jurisprudenciais, como algus dos pontos tratados no presente trabalho, mas que isso sirva para fazer a norma e o direito penal avançarem como espera a sociedade.
REFERÊNCIAS
1. LINS, Regina Navarro. [Online] 20 de 03 de 2010. [Citado em: 02 de SET de 2015.] http://www.nadiavida.blogspot.com/2010/03/violencia-sexual-by-regina-navarro.html.
2. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte Especial, 3ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2009. Vol. 4.
3. FARIA, Antonio Bento de. Código Penal Brasileiro. Rio de Janeiro : Record, 1961.
4. MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato. Manual de Direito Penal - Parte Especial. 26 ed, Vol. 2. São Paulo : Atlas, 2009.
5. GRECO, Rogério. Rogério Greco. Site Oficial. [Online] [Citado em: 01 de Setembro de 2015.] http://www.rogeriogreco.com.br/?p=1031.
6. NUCCI, Guilherme. Crimes contra a Dignidade Sexual: Comentários a Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2010.
Notas
[1] Termo utilizado para designar assédio sexual mediante contato físico entre agressor e vítima, aproveitando-se de locais de grande concentração de pessoas, como transportes públicos.