1. INTRODUÇÃO
Formalmente, o Brasil adota o modelo proibicionista no que tange à prostituição, enquadrando o agenciador sexual como criminoso (CP, art. 229), ao passo que não penaliza o profissional do sexo e tampouco os seus eventuais clientes.
Muito se discute, todavia, sobre a pertinência em adotar o modelo legalizador no tocante à prostituição agenciada, que admite o agenciamento sexual como profissão lícita e regulamentada.
O presente artigo se propõe a fazer uma análise crítica sobre os diversos projetos relacionados à prostituição.
O mais conhecido desses projetos de lei é o de número 98/2003 de autoria do Deputado Federal Fernando Gabeira.
Por sua vez, a proposta mais recente é o Projeto de Lei “Gabriela Leite” (Projeto de Lei 4.211/2012), de autoria do Deputado Federal Jean Wyllys (PSOL). Trata-se de proposta interessante e muito mais sofisticada do que a sua antecessora.
Finalmente, será analisado, ainda, o Projeto de Lei 377/2011, de autoria do Deputado Federal João Campos, pretende criminalizar a conduta dos clientes dos profissionais do sexo, adotando um modelo semelhante àquele utilizado na Suécia.
2. O PROJETO DE LEI 98/2003, DE AUTORIA DO DEPUTADO FEDERAL FERNANDO GABEIRA[1]
O referido Projeto de Lei contava com três simples artigos: o primeiro, tratava dos aspectos civis da lei; o segundo, tratada de aspectos penais; já o terceiro dispunha sobre a data em que a Lei entraria em vigor.
O Projeto de Lei 98/2003 teve, na Comissão de Constituição de Justiça, parecer pela constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela rejeição. Na ocasião, Paulo Queiroz (2007) teceu duras críticas à posição da Comissão de Constituição e Justiça. Segundo o penalista,
deixar de legalizar e regulamentar a prostituição adulta, ao contrário do que pretende o parecer, não é combatê-la, mas apenas ignorá-la e mantê-la na clandestinidade, condenando-a à marginalidade, sem nenhum tipo de controle ou proteção (sanitário, policial, trabalhista, previdenciário etc.), a permitir todo tipo de abuso e danos relativamente às prostitutas e clientes. Na verdade, se quisermos defender a dignidade da pessoa humana, devemos tratar a prostituta como pessoa humana, respeitando-lhe a autonomia da vontade, e não tratá-la como um tipo inferior e, pois, incapaz de decidir por conta própria. Por fim, é direito de toda pessoa adulta livre dispor de seu corpo como melhor lhe aprouver, porque, embora tenhamos o direito de ser preconceituosos – e todos o somos, mais ou menos – não temos o direito de fazer do nosso preconceito um direito, sobretudo quando isso implique marginalização social do outro e negação da sua liberdade de decidir sobre seu próprio destino. A prostituição enfim deve ser encarada, ao menos do ponto de vista político, como uma atividade como outra qualquer (prestação de serviço), em que uma pessoa deseja a companhia, o carinho ou o corpo da outra, a qual se dispõe a atendê-la mediante pagamento.
Após passar pela Comissão de Constituição e Justiça, o Deputado João Campos (autor do controverso Projeto de Lei 377/2001, analisado mais à frente), requereu que o Projeto de Lei 98/2003 fosse remetido para parecer da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, da qual fazia parte, ocasião em que foi designado relator. O seu parecer foi pela rejeição do Projeto de Lei 98 de 2003 e aprovação de um projeto de lei destinado a acrescentar um tipo penal no Código Penal com a finalidade de punir a clientela dos profissionais do sexo.
Atualmente, o Projeto 98/2003 está arquivado com fundamento no art. 105, caput, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados[2].
Doravante, serão analisados os principais aspectos do referido Projeto de Lei, bem como os debates a seu respeito, cuja análise contribui para a reflexão sobre o tema.
2.1. Aspectos civis do Projeto de Lei 98/2003.
Sob o aspecto civil, seguindo o modelo já adotado na Alemanha, o art. 1º do projeto de lei assim dispunha:
Art. 1º É exigível o pagamento pela prestação de serviços de natureza sexual.
§ 1º O pagamento pela prestação de serviços de natureza sexual será devido igualmente pelo tempo em que a pessoa permanecer disponível para tais serviços, quer tenha sido solicitada a prestá-los ou não.
§ 2º O pagamento pela prestação de serviços de natureza sexual somente poderá ser exigido pela pessoa que os tiver prestado ou que tiver permanecido disponível para os prestar.
Apesar de estar arquivado, as questões aventadas pelos parlamentares componentes da Comissão de Constituição e Justiça dão margem a pertinentes debates no tocante às questões civis do contrato prostitucional. É o que se passa a analisar.
2.1.1. O contrato prostitucional como obrigação natural?
Certas vozes na doutrina, inclusive a do Relator do Projeto de Lei 98/2003 na Comissão de Constituição e Justiça, o então Deputado Federal Antônio Carlos Magalhães Neto, consideram que a obrigação surgida de uma relação de um contrato prostitucional deveria ser encarada como uma obrigação natural, uma vez que seria inexigível. Chegou a opinar pela “supressão do art. 1º da proposição, por entender que a prostituição não deve merecer tratamento legal, à luz do Direito Civil”.
Trata-se, data venia, de concepção equivocada.
Conforme Gagliano e Pamplona (2011, p. 137), “a obrigação natural é, (...), um debitum em que não se pode exigir, judicialmente, a responsabilização patrimonial (obligatio) do devedor, mas que, sendo cumprido, não caracterizará pagamento indevido”.
Continuam os autores no sentido de que “tal inexigibilidade é derivada de algum óbice legal com finalidade de preservação da segurança e estabilidade jurídica, como ocorre, por exemplo, na prescrição de uma pretensão decorrente de uma dívida (em que o direito não se satisfaz com obrigações perpétuas) ou na impossibilidade de cobrança judicial de dívida de jogo (pelo reconhecimento social do caráter pernicioso de tal conduta). O fundamento primeiro, portanto, para o reconhecimento da justiça da retenção do pagamento de uma obrigação natural é de ordem moral. (...) Trata-se, portanto, de um dever de consciência, em que cada um deve honrar a palavra empenhada, cumprindo a prestação a que se obrigou” (GAGLIANO; PAMPLONA, 2011, p.138).
Como visto, o Brasil adota (em tese) um modelo abolicionista, onde a atividade individualmente exercida pelos prostitutos é plenamente lícita. Sendo assim, não haveria qualquer “óbice legal” a justificar a caracterização do contrato prostitucional entre o prostituto e o seu cliente como uma obrigação natural.
A situação ora analisada é diferente do que ocorre, por exemplo, com relação ao jogo do bicho que, a despeito de também ser aceito socialmente, possui tipificação penal expressa (art. 58 da Lei das Contravenções Penais).
Sendo assim, o único argumento que supostamente poderia embasar o enquadramento do débito oriundo da relação entre o profissional do sexo e o seu cliente como uma obrigação natural seria a suposta violação à moral e aos bons costumes.
É que, segundo o art. 122, do Código Civil, “são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes”. Uma interpretação a contrario sensu do dispositivo poderia levar à conclusão de que, sendo a atividade prostitucional uma atividade que violaria tal cláusula aberta, deveria ser tachada de ilícita.
Deve-se levar em conta, todavia, que a “moral e os bons costumes” é um conceito volúvel, que varia de lugar para lugar, de tempo para tempo. A prostituição não é ontologicamente repudiada pelo Direito Civil (vide o exemplo alemão e holandês). Submeter um contrato à invalidade apenas em decorrência de conceitos subjetivos dessa ordem gera, no mínimo, insegurança jurídica, ainda mais quando se trata de atividade com amplo espectro social e que não possui norma proibitiva expressa. O profissional do sexo que batesse às portas do judiciário dependeria da sorte de ser julgado por um juiz vanguardista que acredita que a prostituição não malfere a moral e os bons costumes.
Ademais, é certo que o conceito do que é, ou não, moral, é dado pela própria sociedade. Sendo esta conivente em relação a determinado fato, não pode o mesmo fato ser tachado de imoral, sob pena de ser admitida a hipocrisia no Direito.
Outrossim, configuraria a morte sacramentada da boa-fé objetiva admitir que o cliente do profissional do sexo desfrutasse dos seus serviços sem que, em seguida, adimplisse a sua obrigação em decorrência da “ilicitude” do contrato. Trata-se de evidente caso de venire contra factum proprium, rechaçado pelo ordenamento jurídico.
A conduta consubstanciaria, outrossim, nítido abuso de direito, previsto no art. 187 do Código Civil. Gagliano e Pamplona (2011, p. 492) dão, como exemplo de abuso de direito, “no Direito Contratual, a negativa injustificada, causadora de prejuízo, de contratar, após o proponente nutrir legítima expectativa da outra parte”. Ora, se a “legítima expectativa” inadimplida injustificadamente pela outra parte na fase pré-contratual configura abuso de direito (cuja responsabilidade é objetiva[3]), que dirá quando as partes já contrataram e, pior, uma das partes já cumprira a obrigação que lhe incumbia.
Vale, ainda, a transcrição das palavras de Giordano Bruno Soares Roberto (2014) sobre o assunto:
Em nossa concepção, o limite a autonomia de contratar não deve ser dado pela tíbia estrutura dos bons costumes. É certo que existe a passagem da consciência moral à consciência jurídica, mas não pode-se elevar a Moral ao patamar jurídico, a ponto de que ela interfira na liberdade das partes em contratar. A consciência moral subjetiva é superada pela consciência jurídica e apenas a objetividade do direito pode oferecer parâmetros seguros para a restrição da autonomia privada. (...) O direito é indiferente a essa modalidade de prostituição [a prostituição individualmente exercida]. É atividade marginalizada, condenada pelo juízo moral de muitos, mas que não configura crime e nem é expressamente vedada pelo direito civil (se considerarmos que não deve-se dar à expressão “bons costumes” teor diferente de comportamento legalmente permitidos ou não proibidos). Dessa maneira, parece-nos que o mero repúdio moral não pode embasar a falta de proteção para esse caso de prostituição encenado. (...) Entendemos que a licitude só pode ser concebida tendo em vista a norma jurídica e não a moral. (...) Parece-nos que devemos caminhar na história e abandonar essa concepção que marginaliza os profissionais do sexo, mas absolve o outro contratante.
Também em discordância ao Relator, na Comissão de Constituição e Justiça, o então Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro pontuou que
o reflexo social que as tratativas privadas devem apresentar não as sujeita a uma determinada concepção de moralidade; o interesse social que se projeta nesse âmbito particular é o da observância da equidade entre os contratantes, e o do respeito à dignidade fundamental de cada um, porque são tais fatores que verdadeiramente garantem a paz social. (...) A prestação de serviços de natureza sexual é um fenômeno presente, e muito significativo, não apenas na sociedade brasileira, como também em todas as outras sociedades do mundo. Modernamente, como dissemos, o que corresponde ao interesse social e à ordem pública não é mais a marginalização social nem a manutenção dessa realidade em um limbo jurídico, mas sim que essa atividade não constitua motivo de exploração, violência e degradação para os homens e mulheres que a exercem[4].
2.1.2. O contrato prostitucional como violador da função social dos contratos
O então Deputado Antônio Carlos Magalhães defendeu, ainda, que a eventual tutela jurídica do contrato prostitucional representaria violação à função social dos contratos.
O art. 421 do Código Civil dispõe que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Todavia, segundo Miguel Reale[5],
o que o imperativo da ‘função social do contrato’ estatui é que este não pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros, uma vez que, nos termos do Art. 187, ‘também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes’.
Vê-se que o contrato prostitucional não vai de encontro a nenhuma das balizas supracitadas.
O que ocorre é justamente o contrário: a observância dos termos contratados pelo cliente dos profissionais do sexo nada mais representa do que a concretização da observância dos princípios da probidade e da boa-fé na relação contratual. E o acesso ao judiciário para a garantia deste princípio representa, nada mais, do que o direito fundamental à inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV).
2.1.3. A tutela judicial do contrato prostitucional como forma de violação à privacidade dos contratantes?
O Deputado Régis de Oliveira ventilou, ainda, a questão da privacidade dos contratantes, e as consequências de uma “inevitável” exposição em decorrência de um processo judicial dessa natureza nos seguintes termos:
Imaginemos que um prostituto não logre satisfazer a parceira e que, mesmo assim, pretenda receber o que fora pactuado. Como resolver a pendência, sem expor ambos à execração pública, ao riso, à maledicência?
O Deputado chega a afirmar que a Projeto de Lei 98/2003 esbarra em cláusula pétrea.
Todavia, se fosse assim, essa mesma cláusula pétrea impediria as execuções realizadas em desfavor de devedores pelos credores nas cobranças de seus créditos, a fim de que a condição de inadimplente daqueles perante a sociedade não violasse o seu direito à intimidade.
Do contrario, seria de se entender que a “execração pública” a que alude o Deputado decorre o fato de o réu nesta hipotética ação ter contratado com um prostituto. Mas, nesse caso, por que deveria o prostituto ser a parte prejudicada?
Ademais, se é certo que o direito à intimidade é protegida pela Constituição no rol dos direitos fundamentais elencados no art. 5º (inciso X), também é certo que o mesmo dispositivo tutela a liberdade de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII), além de a Constituição prever, como fundamentos da República Federativa do Brasil, a valorização do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV).
Se é certo que, em um mundo utópico, a prostituição não existiria e todos teriam um labor onde se submeteriam a condições de trabalho mais razoáveis, não se pode negar que a prostituição é, para aqueles que exercem – como sói acontecer com todas as demais formas de trabalho – um meio de garantir a própria subsistência e a subsistência familiar numa sociedade com cada vez menos oportunidades de trabalho, de forma a, em última análise, garantir a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).
É certo que o direito à intimidade é uma conquista da humanidade e de fundamental importância no convívio social. Mas o direito de viver de forma digna pelo seu próprio trabalho e o direito de receber da parte inadimplente a contraprestação por tais esforços, em observância à boa-fé contratual, também deve ser assim considerado. Ventilar a questão da privacidade em eventual litígio na relação cliente-profissional do sexo só revela a tônica dos preconceitos que permeiam tais atividades, penalizando a parte que já fora prejudicada pelo inadimplemento do seu cliente com o inadmissível inacesso ao judiciário – que, aliás, também é direito fundamental (CF, art. 5º, XXXV) e cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º, IV).
No mesmo sentido, vale invocar o entendimento de Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 170):
Cremos perfeitamente viável que o trabalhador sexual, não tendo recebido pelos serviços sexuais combinados com o cliente, possa se valer da Justiça para exigir o pagamento. Ademais, evita-se o exercício arbitrário das próprias razões (crime previsto no art. 345 do CP) e termina-se com a sacramentalização da Justiça para apreciar somente casos que se considerem moralmente aceitáveis.
Vale, ainda, mencionar as seguintes palavras do Deputado Régis de Oliveira:
Hoje, o sentimento é não só do impedimento constitucional de alterar a lei, mas também da desnecessidade de legalizar um problema marginal que tem sido resolvido de forma adequada.[6] (grifos nossos)
Este enunciado revela cristalinamente a visão que os parlamentares têm em relação à prostituição.
2.2. Aspectos penais do Projeto de Lei 98/2003
Se por um lado, sob o aspecto civil, o Projeto de Lei 98/2003 revelou-se demasiadamente tímido, pode-se afirmar que, sob a aspecto penal, não obstante louvável a iniciativa do projeto (que pôs o debate em pauta no Congresso), as suas propostas se excederam.
O Projeto de Lei 98/2003 intentava, sob o aspecto penal, descriminalizar as condutas tipificadas nos arts. 228 (Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual); 229 (Casa de prostituição); e 231 (Tráfico internacional de pessoa para fins de exploração sexual)[7]. A seguir, algumas considerações sobre essas propostas.
2.2.1. A revogação do art. 228 do Código Penal
O Projeto de Lei 98/03 propôs a revogação do art. 228, cuja redação vigente na época pouco diferia da atual:
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Se fosse adotada a possibilidade da prostituição agenciada, tal qual se verifica em países como a Holanda e Alemanha, a revogação de parte deste dispositivo (“induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la...”) relevar-se-ia consentânea com o novel tratamento legislativo. Mutatis mutandis, a hipótese consistiria em simples captação de empregados por parte dos agenciadores das atividades sexuais (que, agora, atuariam legalmente).
Mas o referido tipo penal que se propunha revogar vai além, e criminaliza, também, aquele que impede ou dificulta que alguém abandone a prostituição (parte final do art. 228), tutelando penalmente uma inadmissível coação à liberdade individual e à liberdade de contratar (pensando, aqui, no contrato prostitucional).
O Código Penal possui dispositivo semelhante no art. 203, § 1º, II do Código Penal, previsto no Título IV, que trata dos Crimes contra a Organização do Trabalho[8]. Todavia, não há dúvidas que mereceria um tratamento penal mais rigoroso a conduta do empregador/agenciador do sexo que impedisse a sua empregado/agenciado de se desligar da prestação de serviços de ordem sexual – atividade que, por envolver direitos tão sensíveis, deveria ser alvo de tutela específica e mais gravosa, aplicando-se o princípio da especialidade em relação ao tipo penal supracitado.
Do contrário, sendo adotado o tipo genérico previsto no art. 203, § 1º, II, do CP, verificar-se-ia abrandamento na punição dessa odiosa conduta que atualmente é punida com reclusão de 2 a 5 anos (CP, art. 228), e passaria a ser punida apenas com detenção, de 1 a 2 anos.
Ainda seria dada margem a interpretações quanto a eventual abolitio criminis, caso os tribunais entendessem que não ocorreu a chamada “continuidade típico normativa”[9].
O Projeto de Lei 98 de 2003, portanto, perdeu a oportunidade de pormenorizar tais questões ou pô-las em debate, ao invés de simplesmente revogar o dispositivo que tutela tais bens jurídicos.
2.2.2. A revogação do art. 229 do Código Penal
O art. 229 do Código Penal possui, atualmente, a seguinte redação (que não divergia muito daquela vigente na época da tramitação do Projeto de Lei 98/2003):
Casa de prostituição
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
A revogação de tal tipo penal, esta sim, mostrar-se-ia como um serviço à sociedade, que deixaria de conviver com um tipo penal em amplo desuso. A redação é a seguinte:
Além do mais, findaria qualquer discussão sobre a possibilidade de se reconhecer vínculos empregatícios dos prostitutos com as casas de prostituição, valorizando a condição social destes sujeitos.
2.2.3. A revogação do art. 231 do Código Penal.
A possível revogação do art. 231 (cuja redação, tal qual a do art. 228, pouco foi alterada com o advento da Lei 12.015 de 2009), por sua vez, deveria ser vista cum grano salis.
Atualmente, o referido dispositivo prevê ser crime “Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro”.
Sucede que a simples revogação deste tipo penal deixaria de contemplar a hipótese em que a entrada, no território nacional, para fins do exercício da prostituição, ocorresse de maneira coagida.
O próprio Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (promulgado pelo Decreto nº 5.017 de 2004) prevê, no seu art. 3º, alínea ‘a’, ser considerado tráfico de pessoas o “recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas” para fins de exploração sexual, desde que tenha havido “ameaça ou o uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamento ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre a outra”. Não sendo este o caso, e desde que não se trate de criança (assim entendida, segundo o referido Protocolo, como qualquer pessoa com idade inferior a 18 anos – alíneas ‘c’ e ‘d’), a alínea ‘b’ do art. 3º do diploma internacional admite que o consentimento dado pela vítima desconfigure o tráfico de pessoas.
Dessa forma, deveria o Projeto de Lei 98/ prever norma específica ou propor alterações que penalizassem os casos em que há, efetivamente, tráfico de pessoas, ou seja, quando se verifica quaisquer das coações mencionadas. Sendo assim, a simples revogação do tipo penal contido no art. 231 deixaria uma lacuna no Código Penal.
2.2.4. Conclusões sobre o Projeto de Lei 98/2003
Em conclusão, no tocante aos aspectos civis, acredita-se que o Projeto de Lei 98 de 2003 pecou pela superficialidade com que tratou a matéria. Seja como for, crê-se que, mesmo diante da falta de previsão legal, considerando o tratamento que é dado pelo ordenamento jurídico à atividade individual dos profissionais do sexo, eventuais débitos oriundos da prestação de seus serviços são plenamente exigíveis judicialmente, não se configurando meras obrigações naturais como defenderam alguns deputados responsáveis pela análise do Projeto.
Sob a ótica penal, por sua vez, o referido projeto pecou pelo excesso, pois pretendeu revogar disposições legais que deixariam o contrato prostitucional sem o amparo legal específico que merece.
Não obstante, a iniciativa foi louvável, pois pôs em pauta a discussão sobre a prostituição e a valorização dos profissionais do sexo numa das casas do Congresso Nacional e na própria sociedade. Ademais, tal Projeto deu fôlego para que fosse ventilada, atualmente, uma nova iniciativa, muito mais madura e coerente, que se passa a analisar.