1. DO DELITO
O estudo do delito no ordenamento jurídico é chamado de “Teoria do Crime”, sendo dois estudos em destaque, a Teoria bipartida e a Teoria Tripartida, sendo esta aplicada em nosso ordenamento brasileiro.
Há a necessidade da análise diante de um fato ocorrido com o propósito de identificar se está presente ou não um fato delituoso.
Os autores Rogério Greco, Luiz Regis Prado, Assis Toledo, dentre outros, definem crime como sendo um fato típico, ilícito e culpável, a chamada teoria “Finalista da ação”. Assim, só existe crime quando um fato está previsto e positivado em uma lei penal (TÍPICO), a prática desse fato seja contrária ao ordenamento jurídico (ILÍCITO) e, por fim, verifica-se que o autor possuía no momento do fato condições de entender a ilicitude da sua conduta (CULPABILIDADE).
1.1 DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO
A prisão em flagrante delito quando ratificada pela autoridade de polícia judiciária é uma modalidade de prisão cautelar que consiste na restrição da liberdade da pessoa, sem ordem judicial, desde que o autuado esteja cometendo, tenha acabado de cometer uma infração penal, ou, esteja em situação que faça crer ser ele o autor do fato, tenha praticado um crime, quer porque tenha sido perseguido, ininterruptamente, ou, porque tinha em seu poder ferramentas, instrumentos, arma, papéis ou objetos que façam presumir ser o autor da infração penal.
O ordenamento jurídico brasileiro prevê que cabe ao delegado de polícia prender em flagrante delito qualquer indivíduo que sua conduta se amolde nos verbos presentes no artigo 302 do Código Processo Penal.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (BRASIL, 2015: 402)
Tal hipótese de prisão cautelar também é respaldada pela nossa Carta Magna, embora a liberdade de qualquer pessoa seja uma cláusula Pétrea, direitos e garantias individuais, trazida na Constituição da República de 1988, tal princípio não pode ser absoluto quando a liberdade da pessoa entre em conflito com a paz social e o direito coletivo, assim, a prisão em flagrante também é amparada no rol dos direitos fundamentais.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (BRASIL, 2015: 23)
1.2 DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O Direito Brasileiro adotou, sem menor sombra de dúvida, a teoria do garantismo, onde o Direito penal e a consequente prisão deve ser entendido como o último ramo do Direito a ser aplicado.
No Brasil só existem duas maneiras de cercear a liberdade de uma pessoa, através da prisão em flagrante delito, a cargo da autoridade policial e, ainda, por ordem escrita e fundamentada do juiz responsável pela jurisdição do crime, mandado de prisão. Tais formas de prisões são asseguradas tanto pela Constituição da República de 1988, como vimos acima, como também pelo Código de Processo Penal Brasileiro.
Art. 283 CPP - Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, 2015: 418)
O Código Penal Brasileiro é taxativo ao trazer para o nosso ordenamento as excludentes de ilicitude que podem ser arguidas e aplicadas em nossa legislação. “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. (BRASIL, 2015: 354)
No Brasil a regra, artigo 310 CPP, é que ao receber a comunicação de prisão da pessoa em flagrante delito, estando presente uma das excludentes do artigo 23 do Código Penal, caberá ao Juiz de Direito a conversão da prisão em flagrante para provisória.
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (BRASIL, 2015: 420)
O presente trabalho tem o objetivo de defender a posição da Autoridade de Polícia Judiciária como primeiro operador, pré-processual do Direito, sendo sua análise do fato considerada imprescindível para que atos injustos não sejam cometidos contra àqueles que se vejam amparados pelas excludentes jurídicas que os livram do cometimento do crime, e, consequentemente, não necessitem ser presos cautelarmente, nem por um segundo sequer.
2. DAS AUTORIDADES DE POLÍCIA JUDICIÁRIA E A ANÁLISE DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE NA PRISÃO EM FLAGRANTE
Cabe às autoridades de polícia judiciária, Civil ou Militar, a análise completa da existência de uma infração penal com todos os seus elementos e não somente a perfunctória verificação da tipicidade formal para a deliberação da lavratura ou, mesmo após esta, da custódia de um cidadão.
No estudo das excludentes de antijuridicidade e sua análise na Prisão em Flagrante é necessário e urgente abordar a questão da impossibilidade de que a própria Autoridade Policial dispense a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante quando patente a presença destas por inteligência do artigo 310, Parágrafo Único, CPP. Em geral, desde a redação anterior, pela letra fria da lei, caberia ao Juiz e somente a ele, analisar a questão da presença ou não de excludentes aparentes de criminalidade, concedendo a liberdade provisória após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante pela Autoridade Policial, a quem não caberia adentrar nesse mérito. Esta é inclusive a lição encontrável na doutrina tradicional.
Cabe somente à Autoridade Policial prender em flagrante e apresentar o Auto de Prisão imediatamente ao magistrado para este delibere sobre a concessão da liberdade provisória. Do mesmo entendimento comunga Tornaghi, alegando que a legislação brasileira foi prudente ao vedar a análise das excludentes pela Autoridade Policial executora do flagrante, devendo realmente tal mister caber somente ao Juiz. À Autoridade Policial só restaria comunicar a prisão ao magistrado, o qual procederia à devida avaliação.
Mesmo em face dos doutrinadores, considera-se que o legislador certamente perdeu a oportunidade de colmatar essa lacuna, concedendo de maneira expressa à Autoridade Policial Judiciária o poder de avaliar a presença de excludentes de criminalidade e dispensar a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e, principalmente, a custódia do cidadão.
Sabedores de que os Juízes não estão à disposição da sociedade 24 horas tal qual os Delegados de Polícia, também Bacharéis em Direito, com a mesma formação jurídica ou até mais dedicados ao Direito, deveria o legislador haver aproveitado para fazer essa mudança profícua em prol dos direitos e garantias individuais, bem como da dignidade da pessoa humana, impedindo que um inocente (ao menos com grande aparência nesse sentido) seja encarcerado, nem mesmo por um segundo sequer, o que não ocorre mediante uma interpretação gramatical da legislação vigente.
Ora, a Autoridade Policial somente pode lavrar um flagrante legalmente se há uma infração penal a ser apurada. Ocorre que o conceito de crime abrange os elementos da tipicidade, culpabilidade e da antijuridicidade. Faltando um deles não há crime e assim sendo como poderia a Autoridade Policial prender alguém em flagrante, estando convencida de uma excludente de criminalidade?
2.1 RECONHECIMENTO NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL.
Nesse sentido, não há crime sem ilicitude ou antijuridicidade, conforme literalidade do art. 23 do código penal: “Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. (BRASIL, 2015: 354)
A ausência da ilicitude não pode ensejar prisão em flagrante delito, vez que falta a este um de seus elementos estruturais. Assim, embora a vítima de estupro que consegue matar seu agressor comete o fato típico por pura subsunção de seu ato ao tipo penal, essa não comete delito vez que lhe falta a ilicitude do ato, exatamente por estar acobertada pela excludente da ilicitude da legitima defesa. Diversos são os direitos e garantias constitucionais lesados, caso a figura exemplificada acima tivesse que ser presa e aguardar decisão judicial posterior para reconhecer que ela não havia praticado um crime, mas tão somente reagido à injusta agressão.
Não convence o argumento de que a análise da Autoridade Policial deve ser superficial, atendo-se tão somente à aparência da tipicidade formal, isso sob pena da admissão de que o sistema processual penal é erigido tendo um ator que não somente é autorizado, mas obrigado a agir violando sua consciência jurídica, bem como, o que é pior, lesionando os direitos fundamentais de alguém por mera formalidade. O que se faz hoje é império de uma burocracia autoritária que desrespeita o cidadão de bem que se sentiu na obrigação/dever de agir e ainda é punido, mesmo que momentaneamente.
A lei determinaria e obrigaria uma autoridade constituída a violar a própria lei para que depois outra autoridade consertasse essa violação, mas obviamente sem ter o poder de eliminar a desonra do recolhimento de um inocente ao cárcere.
Esse é o entendimento de Fernando Capez, que sugere haver “[...] requisitos indiciários mínimos [...]” (CAPEZ, 2011: 322) para que a prisão em flagrante venha a ser efetivada:
[...] o delegado de polícia pode recusar-se a ratificar a voz de prisão emitida anteriormente pelo condutor, deixando de proceder à formalização do flagrante e, com isso, liberando imediatamente o apresentado. Não se trata aqui, a nosso ver, de relaxamento de prisão, uma vez que ela não chegou sequer a ser efetivada, tampouco formalizada. Melhor definir tal hipótese como recusa em iniciar a prisão, ante a ausência de requisitos indiciários mínimos da existência de tipicidade ou antijuridicidade. (CAPEZ, 2011:322)
Melhor defesa para a Autoridade de Polícia Judiciária são as explanações feitas pelo professor Sílvio Luiz Maciel em que se comenta o parágrafo único do artigo 310 do CPP, nos seguintes termos:
O dispositivo fere até mesmo o senso comum. Tomemos alguns exemplos: Um atirador de elite, após suas negociações frustradas, mata o infrator que mantinha o refém sob a mira do revólver; o marido entra em luta corporal com o assaltante e consegue matá-lo quando o infrator prepara-se para executar a esposa; policiais, ante a recusa do morador, arrombam a porta (art.245 §2 do CPP) e prendem um perigosíssimo procurado, em cumprimento de mandado de prisão; o boxeador, dentro das regras do jogo, fere o adversário. A seguir a lógica do CPP, nessas hipóteses o Delegado de Polícia (que para parte da doutrina deve fazer apenas um juízo de tipicidade do fato), deve autuar em flagrante o atirador de elite (que agiu no estrito cumprimento do dever legal), o marido (que agiu em legítima defesa da esposa), os policiais (que agiram no estrito cumprimento do dever legal) e o boxeador (que agiu no exercício regular de direito). E somente depois o juiz é quem deve conceder a liberdade provisória ao preso, com compromisso de ele comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação da liberdade. (MACIEL, 2011: 192)
Em todos os casos acima exemplificados, o ordenamento jurídico fomentou a ação do “autor”, permitiu-lha. À luz do conceito de crime, são lícitas, pelo menos, à priori, por falta de antijuridicidade. Contudo, ainda soma-se às discussões doutrinárias, o senso comum, o entendimento do homem mediano, o qual, face aos exemplos citados não poderia admitir a prisão, mesmo que por algumas horas, para posterior liberdade, quando da análise judicial, vez que não parece “justo” a qualquer pessoa que o Estado ordene seus agentes a agir e, logo após, os puna por fazê-lo.
Assim, em se falando de caso onde não haja dúvidas sobre existência de causa de exclusão de antijuridicidade, nada havendo que se falar em crime, não deve o delegado de Polícia lavrar o auto de prisão em flagrante, contudo, caso novos fatos venham à tona, com as investigações, e estes indiquem possível existência de crime, não haverá prejuízo a representação pela prisão preventiva ou outra medida cautelar.
Não tem cabimento constranger uma Autoridade a fingir que não percebe a inexistência de delito a ser imputado a alguém, prendendo essa pessoa mesmo assim De acordo com Enrico Pessina,
[...] o delito, em sua essência, tem por objeto o Direito, do qual constitui uma violação. O objeto geral de tal violação forma, pois, o próprio Direito; o objeto especial é aquele determinado dispositivo legal infringido pela ação humana. A essência íntima do delito está no jus frangere, e, por isso, objectum, aquele que está diante do delito no momento de sua aparição, é o Direito em sua autoridade geral e em cada um de seus preceitos particulares. A relação entre delito e Direito é de repugnância, de oposição, de contradição absoluta: um dos termos é o delito; o outro, o Direito. (PESSINA, 2006: 12)
Não pode haver infração penal, se não há contradição com o Direito posto. Se o Direito permite a conduta e prevê exclusão da antijuridicidade, não há delito, há conduta permitida pela ordem jurídica em seu conjunto. Por isso a análise de qualquer autoridade não pode se ater somente ao "objeto especial", mas deve abrir-se para o "objeto geral", que é a ordem jurídica.
Não há espaço para a redução da atividade de uma autoridade, mormente quando em jogo o direito à liberdade do cidadão, à mera interpretação formal de tipos penais. Se uma lei determina ou insinua isso, essa lei só pode ser ilegítima porque inconstitucional na medida em que não respeita a dignidade humana da pessoa que se encontra sob o jugo da autoridade. Ademais, é ilegítima porque é, em última instância, injusta!
O conceito de delito implica em um juízo de desvalor que recai sobre um fato ou ato humano, de modo que este é desaprovado e atribuível ao seu autor. Resta evidente que para a conclusão da existência de um delito é necessário mais do que uma simples subsunção típica de uma conduta. Imprescindível é a valoração dessa conduta pela autoridade policial incumbida de tomar qualquer providência a respeito. Para que a conduta seja considerada criminosa deve haver um "desvalor" presente. Se a ação é permitida pela lei, não há desvalor, não há desaprovação e, portanto, não há crime. Sem crime não pode jamais haver prisão nulla custodia sine crimen.
Para que se qualifique uma ação como crime, é necessário, segundo a doutrina predominante, que não só haja identidade entre a conduta paradigmática e a conduta concreta, mas é preciso também que essa conduta seja antijurídica e culpável.
O tipo penal "é puramente descritivo" e se distingue da antijuridicidade a qual se conforma como "um juízo de valor" que reconhece o caráter contrário à ordem jurídica da conduta avaliada. A tipicidade surge como "um elemento estanque e autônomo na estrutura do crime". Obviamente, não pode uma autoridade ser coagida a analisar um caso sob sua atribuição, limitando-se a esse elemento estanque, forçando uma dissociação do conjunto do ordenamento jurídico, mormente quando essa dissociação artificiosa e reducionista pode conduzir a decisões injustas.
As noções mais modernas do próprio tipo, por isso mesmo, transcendem seu aspecto meramente formal (doutrina alemã), operando-se uma passagem a uma concepção valorativa que leva ao seu entendimento como expressão legal da antijuridicidade. Nesse contexto, a tipicidade como identidade do fato ao que é descrito pelo tipo penal, não traduz integralmente antijuridicidade, que constitui a contrariedade à norma de cultura, juridicamente reconhecida, mas apenas revela um indício de antijuridicidade, que legitima a dúvida sobre a ilicitude do fato.
Sobre o que não há dúvida é que em não havendo antijuridicidade não há crime e em não havendo crime não pode haver prisão, ainda que em flagrante. Pergunta-se inclusive, flagrante de quê? O que legitimaria a prisão de alguém que induvidosamente, pelos elementos até então colhidos, agiu acobertada por excludentes de antijuridicidade? A dicção do artigo 310, Parágrafo Único, CPP? Parece que não. Muito mais acreditável é que essa dicção é que não tem legitimidade alguma, podendo e devendo a Autoridade Policial abster-se de prender em flagrante quem quer que esteja claramente acobertado por excludentes de criminalidade.
Em verdade, o dispositivo sob comento constitui uma formalidade pior do que estéril. Reflete um formalismo burocrático obtuso e autoritário. As formalidades estéreis são somente isso, estéreis; delas nada brota nem de bom, nem de mau e quando olvidadas também em nada influem. Desde que surgiu o Princípio da Instrumentalidade das formas não se pode reconhecer nulidade quando o ato praticado fora da forma chegou ao fim colimado. Mas um formalismo da laia do Parágrafo Único do artigo 310, CPP não é estéril
Dele brotam resultados. São resultados deletérios, abomináveis, na medida em que ofensivos dos direitos fundamentais, devido a uma estúpida sobreposição da forma ao conteúdo. É realmente lamentável que o legislador não tenha aproveitado a oportunidade da reforma para consertar essa aberração. Retomando as oportunas palavras de Eduardo de Camargo Loberto:
Em tempos não tão remotos, o Delegado de Polícia foi visto como mero autômato da subsunção do fato ao texto puro e simples da lei penal. Mas os resquícios desse capítulo da história ainda maculam as vestes de Diké. Hodiernamente, o ordenamento constitucional exige do Delegado maior atuação no terreno da hermenêutica valorativa constitucional. (LOBERTO, 2011:1)
A garantia da liberdade do acusado, bem como a omissão legislativa atual quanto à postura que deve ser adotada pelo Delegado de Polícia é alvo do anteprojeto de reforma do código processual penal.
3. DA NÃO IMPOSIÇÃO DO FLAGRANTE DELITO PELA AUTORIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA
Qualquer que seja o agente, desde que aja em conformidade com o que é permitido na lei, não é aceitável a imposição do flagrante delito, tampouco ser compelido a figurar como sujeito passivo do ato criminoso.
Manter tal agente em cárcere, sem o cometimento de um delito, é uma ofensa aos princípios fundamentais previstos e protegidos pela legislação constitucional, não se pode aceitar que a obediência a uma lei infraconstitucional, Código de Processo Penal, possa ser aplicada de modo a atingir um direito fundamental do indivíduo, que foi concebido pela Carta Magna.
A imposição do flagrante é uma subversão da ordem jurídica, pois aplicar uma lei ordinária em face da constituição não seria somente um desrespeito ao cidadão e, sim, a todo o ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, submeter alguém que indiscutivelmente agiu em excludente de antijuridicidade a uma prisão em flagrante, colocando-o no convívio de presos enclausurados, mesmo que por menor que seja o tempo, esperando uma decisão judicial que, da mesma forma provisória, venha a confirmar o que já era óbvio aos olhos da autoridade policial é desvirtuar a aplicação do sistema processual penal vigente.
Tal conduta é um retrocesso ao garantismo e à aplicação do Direito Penal como última razão, onde a prisão de qualquer pessoa deve ser entendida como medida extrema e a última a ser aplicada, desde que haja motivos de fato e de Direito para que aconteça.
Além do ordenamento pátrio, o Brasil também se comprometeu, através de tratados internacionais, a respeitar a liberdade daqueles que vivem ou estiverem em seu território.
Podemos citar, por exemplo, a prisão civil do depositário infiel que deixou de ser aplicada em virtude do respeito ao Pacto de São José da Costa Rica.
Se é respeitada a não imposição da prisão civil por dívida, também é oportuno frisar que deve ser respeitada a não privação da liberdade do indivíduo de forma arbitrária, uma vez que agindo em uma hipótese legal que exclui o crime, não há motivos e tampouco preceitos legais para imposição da medida restritiva de liberdade. Tal situação também prevista em Tratado Internacional.
Se a própria lei traz motivos que afasta a conduta criminosa, não pode ser aceito que esta mesma lei imponha a prisão de quem agiu em conformidade com seu próprio texto.
Da mesma forma, se é respeitado um tratado onde deixa de aplicar uma prisão a quem se amolda a uma conduta que caberia a prisão, por que não se aplicar o tratado que garante a liberdade de quem age em conformidade com a lei.
Se tratando de fato/caso onde não haja dúvidas sobre existência de causa de exclusão de antijuridicidade, não podendo se falar em cometimento de crime, não deve o delegado de Polícia lavrar o auto de prisão em flagrante.
Mesmo porque, em sede de inquérito caso venham aparecer fatos novos, através de levantamentos e investigações, indicando a possível existência de cometimento de crime, não haverá prejuízo a representação, por parte do delegado, pela prisão preventiva ou outra medida cautelar que entenda necessário ao caso.
Diante do estudo nota-se a grande importância da Autoridade Policial para a proteção dos direitos fundamentais consagrados nas normas penais incriminadoras. Pois cabe a Autoridade Policial atuar como o primeiro fiscal da prisão em flagrante, é quem verificará de imediato a legalidade e a legitimidade do flagrante, e, caso tal autoridade constate nos autos a previsão das hipóteses de exclusão do crime, deve o Delegado de Polícia restabelecer prontamente a liberdade de locomoção do conduzido.
Por tudo que foi exposto e ora analisado, é entendimento razoável que frente a um fato com grande possibilidade de estar acobertado por uma excludente de ilicitude, deve o delegado de Polícia preservar a materialidade e apurar os fatos em processo investigatório (inquérito policial instaurado).
Conclui-se, assim, que não resta dúvida de que cabe ao Delegado de Polícia a análise completa da existência de uma infração penal com todos os seus elementos e não somente a perfunctória verificação da tipicidade formal para a deliberação da lavratura ou, mesmo após esta, da custódia de um cidadão.
Diverso entendimento resultaria em verdadeira esquizofrenia jurídica que, como todo ato insano, pode resultar em consequências danosas ao cidadão de bem.
ABSTRACT
This paper will discuss about the possibility of the Authority of Civil Judicial Police or Military appreciate all the elements of the crime structure at the time of self issuance of arrest in flagrante delite, enabling the authority even stop till the flagrant when missing any of the elements of the crime , contrary to the majority discussion doctrinal current, which means that the delegate should examine only the formal typicality , leaving the freedom of the accused for later forensic analysis . Keywords: Crime – Crime Theory – Auto Prison Crime In The Act – exclusive of Illegality – Criminal Procedural Law.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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_____. Código Processo Penal: decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Vade Mecum. Vade Mecum. 20. ed. São Paulo: Rideel, 2015. (Legislação brasileira).
_____. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum. 20. ed. São Paulo: Rideel, 2015. (Legislação brasileira)
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LOBERTO, Eduardo de Camargo. A prisão em flagrante e a Constituição. Da tipicidade normativa à ilicitude. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/ 19689. Acesso em: 15 de junho de 2015.
MACIEL, Sílvio Luiz. Prisão e Medidas Cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
PESSINA, Enrico. Teoria do Delito e da Pena. Trad. Fernanda Lobo. São Paulo: Rideel, 2006.