1 INTRODUÇÃO
Este tema é controverso; é bastante discutido pela doutrina, pela jurisprudência administrativa; é vivenciado no dia a dia pelos servidores públicos que atuam na área de licitações, e tem repercussão direta no sucesso das contratações públicas, tendo em vista que o parâmetro da aceitabilidade é que definirá se o órgão público poderá ou não acatar a proposta de preços do licitante melhor classificado.
2 FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
Cabe esclarecer que, por exigência legal (Art. 3º, Lei 10.520/02, Art. 7º, §2º, II, Art. 14 e Art. 40, §2º, II, da lei 8.666/93) e principiológica, todos os procedimentos licitatórios necessitam de prévia pesquisa de mercado para se definir o preço estimado do certame. Tal preço servirá para vários propósitos, tais como: verificação de disponibilidade orçamentária, definição da modalidade da licitação a ser adotada, em atendimento às exigências específicas de publicidade, e verificação da aceitabilidade do preço ofertado, que é o tema tratado neste trabalho.
A Lei 10.520/2002, em seu artigo 4º, inciso XI, faz a seguinte previsão: “XI – examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito de sua aceitabilidade”. (grifei)
O Decreto 5.450/2005, no artigo 25, assim dispõe:
Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital (grifei)
3 SITUAÇÃO ATUAL
Observa-se que, ao longo dos anos, em muitos órgãos públicos, tem-se adotado a média aritmética dos preços coletados nos mercados privado e legal, como referência máxima de preço para aquisição de determinado bem ou serviço, ou seja, em regra, não se admite adquirir um bem ou a prestação de um serviço por preço acima da média daqueles que foram pesquisados.
Tal metodologia, aliada à pesquisa limitada, em grande parte das vezes, a três coletas de preços, vem sendo perpetuada, como prática administrativa, ano a ano, em descompasso com a doutrina moderna.
Esse método possibilita a ocorrência de licitações fracassadas, pelo fato de as propostas de preços, em muitos casos, superarem o valor estimado para essas aquisições. Observa-se que, nesses casos, o problema é agravado em decorrência de falta de planejamento na fase interna do processo de contratação. Tais fracassos trazem prejuízos financeiros para os órgãos públicos, em razão do tempo gasto em negociação com os licitantes, dos custos de se fazer uma nova licitação, além do desgaste dos servidores envolvidos nesses processos, e do risco operacional a que ficam submetidas as Unidades administrativas que dependem do bem ou serviço licitado.
Acredita-se que esses insucessos não ocorreriam ou, pelo menos, seriam bastante minimizados, caso fosse adotado novo padrão de aceitabilidade de preços, pressupondo um planejamento bem feito, conforme proposta a ser delineada em linhas próximas.
Para fins exemplificativos, suponha-se a seguinte situação que demonstra, de forma inequívoca, o risco que se corre em razão da metodologia de definição do preço máximo com base na média aritmética dos preços pesquisados:
a) Produto A
b) Preços pesquisados no mercado: R$ 10, R$ 11, R$ 12, R$ 13, R$ 14
c) Preço estimado (média aritmética): R$ 12
d) Lances da Licitação:
e) Licitante A: R$ 13 (melhor preço)
f) Licitante B: R$ 14
g) Licitante C: R$ 15
Diante da mencionada hipótese, e considerando um insucesso do pregoeiro nas tratativas para a redução dos preços propostos para o patamar de R$ 12, a saída que normalmente se apresentaria, em grande parte dos órgãos públicos, para que se obtivesse êxito nesse certame, seria aceitar a proposta de melhor preço, mediante o consentimento do dirigente que autorizou a abertura da licitação ou do ordenador de despesas. Esta alternativa delongaria a finalização do procedimento licitatório, ocasionaria transtornos operacionais, demandaria a realização de novas diligências junto à Unidade demandante e ao mercado, além da possibilidade de não se conseguir a concordância em comento.
4 PREÇO MÉDIO E PREÇO MÁXIMO
Preliminarmente à formulação de uma proposta que solucione o caso apresentado no item anterior, é relevante elucidarmos que, legal e doutrinariamente, não há qualquer vinculação necessária entre o preço estimado e o critério de aceitabilidade. Ao revés, há dois institutos que caminham paralelamente e que podem ser utilizados como parâmetro de aceitabilidade, quais sejam, o preço estimado e o preço máximo a ser aceito para uma proposta, o que significa dizer que o órgão licitante pode ter um preço máximo distinto do preço estimado. Para melhor compreensão desses conceitos, segue explicação da Zênite Consultoria, in verbis:
(...) preço estimado e preço máximo dizem respeito aos parâmetros de julgamento das propostas, sendo possível assim distingui-los:
a) preço estimado: é aquele que serve de referencial, mas que não representa um limite rígido para fins de julgamento. Assim, propostas que estejam acima do preço estimado, mas que se encontrem dentro da prática de mercado, deverão ser classificadas;
b) preço máximo: é aquele que não poderá ser ultrapassado. Indica um limite máximo a ser observado pelos licitantes na formulação de suas propostas, de forma que aquelas ofertas com valor superior deverão ser desclassificadas.
O artigo 40, X, da Lei 8.666/93 corrobora tal entendimento, conforme se pode observar da seguinte dicção:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48” (grifei)
Percebe-se, com base nas transcrições feitas, que cabe ao órgão licitante definir, de forma autônoma, o critério de aceitabilidade das propostas, podendo estabelecer preços máximos e preços estimados distintos ou coincidentes, e que correspondam aos valores praticados no mercado.
Informa-se que há uma grande variação de procedimentos a esse respeito, a exemplo de alguns órgãos públicos que utilizam a metodologia de acrescentar determinado percentual sobre o valor médio dos preços pesquisados como forma de se alcançar o preço máximo a ser contratado. Essencialmente, o que importa é que se faça uma pesquisa de mercado ampla, precisa e consistente, de forma que o teto de contratação pertença ao espectro dos preços pesquisados.
No tocante à divulgação do preço máximo estipulado, salienta-se que, no caso de licitações processadas pela modalidade de Pregão, existe a faculdade em fazê-lo, conforme se pode observar no seguinte precedente do TCU, in verbis:
4. Nas modalidades licitatórias tradicionais, de acordo com o art. 40, § 2º, II, da Lei n.º 8.666/93, o orçamento estimado deve figurar como anexo do edital, contemplando o preço de referência e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU é no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa.” (Rel. Min. José Jorge, Acórdão nº 392/2011 – Plenário).
O que não se admite, em hipótese alguma, é que a Administração contrate a aquisição de bens e a prestação de serviços por valor que não corresponda aos preços de mercado. Em outras palavras, fulminam-se o superfaturamento e o sobrepreço, podendo, nestes casos, todos os servidores públicos envolvidos na cadeia administrativa da contratação serem solidariamente responsáveis pelos danos causados ao erário.
De acordo com Jair Eduardo Santana, Tatiana Camarão e Anna Carla Duarte Chrispim:
Importa, em realidade, que o orçamento revele no procedimento o “desejado preço de mercado”, para que a Administração Pública não gaste além do devido. A idéia é bem simples. Se um objeto custa no mercado algo entre 2 e 5, certamente não se admitiria – na generalidade das situações – a sua contratação por 500. Com efeito, vale destacar que o TCU recomenda que seja feita ampla pesquisa de preços praticados no mercado.[1]
Sobre a responsabilidade relativa à aceitação de proposta com sobrepreço, pronuncia-se o TCU:
Acórdão nº 2.136/2006 – Primeira Câmara: bem como acerca do fato de que, ainda que se admita que ‘[...] exista um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticados no mercado, a teor do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.443/1992 (cf. Acórdão n] 509/2005 – TCU – Plenário).
Importa salientar que a adoção do preço máximo traz, para o órgão público licitante, um ganho de eficiência e de melhoria na gestão das licitações, pois haverá concentração de esforços no sentido de delimitar, com a maior precisão possível, a faixa de preços de mercado, de forma a não se ultrapassar o limite entre os preços praticados no mercado e o sobrepreço. Além disso, na hipótese de divulgação do preço no edital, emergirá maior preocupação em evitar que a sociedade interessada não tome conhecimento de uma informação que seja equivocada, a qual poderia, eventualmente, proporcionar uma contratação desvantajosa para a Administração.
5 PROPOSTA DE UM NOVO CRITÉRIO DE ACEITABILIDADE
Para contornar a situação exemplificada no item 3, que não raro ocorre no processamento das Licitações públicas, existe a alternativa de se mudar o critério de aferição da aceitabilidade dos preços apresentados pelos licitantes, de forma a se maximizar as chances de sucesso das contratações, evitando-se, dessa forma, que mais procedimentos sejam fracassados, colocando órgãos públicos em risco operacional constante.
A proposta é a de que sejam considerados aceitáveis para a contratação todos os preços pesquisados dentro da faixa considerada como de mercado, ou seja, após a desconsideração dos preços inexequíveis, destoantes e superfaturados.
Na metodologia criticada, ao se estabelecer o preço médio como preço máximo, está se propondo a adquirir somente os bens que se enquadram numa pequena faixa de preços de mercado, quais sejam, os que são iguais ou abaixo da média. No exemplo dado, os preços unitários (que são de mercado) variavam entre 10 e 14. A média ficou em 12, logo deveriam ser desprezados os preços 13 e 14.
O que se propõe com este estudo é uma reflexão no sentido de se ponderar como preço máximo aceitável, nas licitações, o valor mais alto da faixa dos preços pesquisados para determinada licitação e enquadrados como preços de mercado. Isso porque tal preço é praticado normalmente nas relações comerciais do cotidiano, sendo, portanto, legítimo e não caracteriza o tão combatido instituto denominado sobrepreço.
Considerando a aplicação dessa proposta, no exemplo dado, o preço máximo aceitável seria o preço 14, a proposta do licitante vencedor seria aceita, haja vista que o seu valor encontra-se dentro desse limite, e o órgão público economizaria recursos e esforços, em razão da desnecessidade de nova licitação, e não correria o risco de ficar sem o produto ou serviço desejados.
6 CONCLUSÃO
Por todo o exposto, conclui-se que a adoção da metodologia proposta neste estudo, a qual é respaldada pela lei, pela doutrina e pela jurisprudência, ressoa como razoável, é lastreada no bom senso do homem médio e no alcance da concretização do Princípio da Eficiência Administrativa, pois propõe a aceitabilidade de preços condizentes com o mercado, resguarda os órgãos públicos de graves riscos operacionais ligados à falta de material ou da prestação de serviços imprescindíveis para o bom andamento das diversas Unidades que o compõem, economiza recursos humanos, financeiros, temporais etc., e atende à expectativa da Administração e da sociedade por procedimentos licitatórios mais céleres, mais efetivos, menos burocráticos e com menor dispêndio de recursos.
REFERÊNCIAS
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012.
MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contratação Pública – Fases, Etapas e Atos. Curitiba: Zênite, 2012.
SANTANA, Jair Eduardo; CAMARÃO, Tatiana; CHRISPIM, Ana Carla Duarte. Termo de Referência: o impacto da especificação do objeto e do termo de referência na eficácia das licitações e contratos. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
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