Inicialmente calha recordar que forma no processo penal é garantia, e não mero instrumento de burocracia, servindo à cidadania, ao devido processo legal, à segurança jurídica dos atos processuais, a fim de evitar “justiçamento”, a utilização açodada do processo penal como mero veículo de confirmação de investigações criminais, muitas vezes errôneas, incompletas e autoritárias, haja vista a ausência de contraditório e de ampla defesa (art. 5.°, inc. LV, da Constituição do Brasil – CRFB) nesse momento da persecução penal, o que poderá ter uma mudança sensível com a Lei n. 13.245/2016, em vigor desde 13 de janeiro de 2016.
Audiência de instrução criminal realizada deliberadamente sem a presença do órgão do Ministério Público, cujo membro representa, nada mais nada menos, a faceta acusatória do Estado no âmbito do processo penal, não podendo outro órgão assumir sua função, sob pena de arbítrio, abuso pelo acúmulo de funções e protagonismo parcial, deve ser considerado ato nulo, eivado de vício insanável.
Na inteligência do art. 129, inciso I, da CRFB, “são funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”, cuja regulamentação infraconstitucional encontra-se nos artigos 100 a 106 do Código Penal (CP) e 24 a 62 do Código de Processo Penal (CPP).
O artigo 402 do CPP prevê que “produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.”
Não se trata de discutir a inviabilização do direito de o MP requerer diligências ao final da audiência de instrução, cujo interesse unicamente é do seu titular, consoante arts. 563 e 565, “in fine”, do CPP, mas sim da inequívoca violação ao sistema acusatório em virtude da ausência de representante da figura acusatória no processo penal.
O artigo 564, inc. III, “d”, do CPP vaticina que a nulidade ocorrerá por falta de fórmula ou termo, qual seja, “a intervenção do MP em todos os termos da ação por ele intentada...”
Parece óbvio, para a legislação e a Constituição, que o MP deve obrigatoriamente participar do ato instrutório, sendo irrelevante indagar se sua ausência se deu por motivo justificado ou injustificado, cujas consequências são indicadas pela legislação pátria (art. 455, CPP[1], aplicado subsidiária e extensivamente).
Assim como a audiência de instrução criminal realizada sem a presença do órgão de defesa (Advogado ou membro da Defensoria Pública) é nula, por violação à ampla defesa (em sua faceta de defesa técnica), consoante enunciado n. 523 de Súmula do STF[2], aquela feita sem órgão de Acusação também o será, frente à isonomia, ao sistema acusatório, ao contraditório e bilateralidade de audiência e à imparcialidade judicial, não podendo o Julgador, equidistante por natureza, desinteressado da pretensão acusatória (ao menos em tese), arvorar-se na qualidade de acusador, deixando suas perguntas complementares assumir um rito ativo-investigativo, protagonista, de perguntas substitutivas do órgão acusador, como forma de tentar legitimar o ilegítimo no seu âmago.
Certa feita, nos idos de 1996, a Segunda Turma (T2) do Supremo Tribunal Federal (STF) afastou pedido de nulidade do ato instrutório, tendo como peculiaridades do caso uma audiência de oitiva de testemunha de acusação, intimação pessoal do MP e ausência de alegação nas razões finais ou no recurso apelatório (HC n. 73.650/RS, T2, DJ 04/04/1997).
Além de o precedente distar quase vinte (20) anos, não se tratou de audiência de instrução completa (oitiva de vítima, testemunhas de acusação e de defesa, reconhecimento de pessoas e coisas, acareação, interrogatório do acusado e diligências), o que ainda assim deveria ser anulada, bem como não houve pleito de nulidade no primeiro momento processual oportuno, circunstância que também não afasta a possibilidade de anulação processual, tratando-se de vício insanável, de nulidade absoluta (Súmula n. 523, STF), arguível a qualquer momento.
O próprio STJ já afastou reconhecimento de nulidade do ato instrutório por ausência do MP quando na audiência não houver propriamente instrução criminal, com práticas de atos meritórios e probatórios, mas meros despachos de impulso processual, passíveis de confecção em Cartório/Secretaria (STJ, HC n. 98.764/RJ, T6, DJe 05/04/2010).
O mesmo Tribunal da Cidadania já negou anulação processual asseverando que só o MP poderia requerê-lo, além do que se tratava de nulidade relativa, cujo prejuízo deve ser demonstrado nos autos (HC n. 48.764/PE, T5, DJ 29/10/2007, p. 281; HC n. 52.086/PR, T5, DJ 04/09/2006, p. 300).
Tal precedente foi atualizado e modificado, entendendo atualmente o STJ tratar-se de nulidade insanável (portanto absoluta), reconhecível de ofício pelo Tribunal, envolvendo garantia fundamental, constitucionalmente petrificada.
O Tribunal Superior decidiu que a ausência de membro do MP à audiência de instrução criminal (Ação Penal Pública) viola o Sistema Acusatório, devendo o ato ser defeito e refeito, já que malfeito.
Neste viés está o HC n. 316.719/RS, T5, DJe 16/10/2015:
(...)
III - Não se verifica qualquer ilegalidade no acórdão reprochado que, em razão da ausência do Ministério Público em audiência de instrução, reconhece a existência de nulidade insanável por violação ao sistema acusatório, determinando a renovação da instrução processual.
IV - Reconhecida a nulidade insanável, portanto, tem-se como consequência lógica o refazimento do ato, não havendo se falar em possibilidade de anulação da prova e consequente absolvição do paciente com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP. Habeas corpus não conhecido.
No mesmo sentido está o AgRg nos EDcl no AREsp n. 528.020/RS, T6, DJe 05/10/2015 (STJ):
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. JUIZ QUE SUBSTITUIU O ÓRGÃO ACUSATÓRIO, INQUIRIU A VÍTIMA, TESTEMUNHAS E INTERROGOU O RÉU. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DA ESTRUTURA ACUSATÓRIA DO PROCESSO PENAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Deve ser mantida a decisão agravada, que reconheceu a nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento, porquanto a par de realizada sem a presença do Ministério Público, do início ao fim, o Juiz de Direito substituiu o órgão acusatório ao conduzir e colher todas as provas, em atividade probatória principal e não supletiva.
2. Cuidando-se de ação penal condenatória, na qual sobrelevam não apenas os interesses indisponíveis em disputa, mas valores afirmativos de um devido processo legal (tanto em sua ótica procedimental quanto sob o seu viés substancial), é de suma importância que se perceba, na condução da causa, a clara divisão desses papéis: um órgão que promove a acusação, mas que ao mesmo tempo fiscaliza o regular desenvolvimento da relação processual; um órgão ou profissional que defende o imputado e o acompanha durante os atos processuais; e um órgão, imparcial, que presta a jurisdição e que zela para que os direitos das partes sejam observados.
3. Não há ilegalidade no ponto em que o Tribunal Estadual, no exame de apelação da defesa, reconheceu, ex officio, a invalidade do ato.
O artigo 43, inciso V, da Lei n. 8.625/93 (“LONMP” – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) estatui que “são deveres dos membros do Ministério Público, além de outros previstos em lei: V- assistir aos atos judiciais, quando obrigatório (sic) ou conveniente a sua presença”.
A presença do órgão do MP na audiência de instrução criminal é obrigatória sendo, além de um dever do membro da Instituição Ministerial, também um dever do Julgador que se preza como independente e imparcial, não dando impulso de forma indevida à ação penal condenatória, cuja pretensão acusatória não lhe pertence.
Preceitua o artigo 8.°, “1”, da Convenção Americana de Direitos Humanos (“CADH”) – Pacto de São José da Costa Rica (“PSJCR”), ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n. 678/92, com posição hierárquico-normativa supralegal no ordenamento brasileiro (STF, RE n. 349.703/RS, Tribunal Pleno, DJe 05/06/2009 c/c Enunciado n. 25 de Súmula Vinculante), que são garantias judiciais, dentre elas, o direito de toda pessoa “de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente em lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela...”
Impugnando a postura judicial protagonista na coleta da prova no processo penal, substituidora do papel dos sujeitos parciais, os juristas Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr. discorreram no artigo “a dispensabilidade do Ministério Público diante do juiz-faz-tudo”[3] que:
Mas uma situação ainda precisava ser enfrentada: e quando o MP não está presente na audiência de instrução, poderia o juiz questionar no seu lugar? Tomar o assento do acusador para produzir a prova que este não produziu? E ainda, quando diante de uma testemunha arrolada pelo MP a defesa nada perguntar, como deve proceder o juiz? Afinal, se nada foi perguntada, não existe a possibilidade de fazer perguntas ‘completivas’, de (excepcionalmente) ‘complementar a inquirição’ como prevê o parágrafo único do artigo 212...
O problema é que um juiz-inquisidor não se conforma com a inércia (estranho não é? Afinal a inércia é da essência da jurisdição! Desde o jardim de infância jurídico aprendemos o ‘ne procedat iudex ex officio’, mas esquecemos quando nos convém...) e, se ninguém perguntar, ele faz toda a inquirição e a inquisição. Ao final, condena com base na prova. Mas na prova produzida por quem? Por ele mesmo...
(...) Como dissemos no início e em diversos outros escritos, o juiz-ator-inquisidor viola toda a estrutura acusatória-constitucional, colide com o devido processo legal substancial, mata o contraditório (tratamento igualitário) e, principalmente, fulmina a imparcialidade (o imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos, pois quem procura, procura algo...ou seja, decide primeiro e depois vai atrás dos argumentos que justificam a decisão já tomada, etc.). Sem falar no que já conhecemos de pré-julgamento a partir da teoria da dissonância cognitiva...
O STJ reconheceu, certa feita, a nulidade processual do ato instrutório por ausência do membro do MP e pelo protagonismo judicial na coleta das provas, modificando o caráter de complementaridade das perguntas judiciais e violando o sistema acusatório (REsp n. 1.259.482/RS, T5, DJe 27/10/2011):
(...)
5 - Não obstante tais fundamentos, diante da peculiaridade do caso concreto, mostra-se irretocável o acórdão recorrido, que anulou o processo desde a audiência de instrução, já que o Juiz, na verdade, colheu toda a prova utilizada para embasar a sentença condenatória, diante da ausência do membro do Ministério Público na audiência de instrução.
6 - Assim, na hipótese, não se mostra relevante sequer a questão da inversão da ordem de inquirição, pois mesmo que o magistrado tivesse formulado perguntas às testemunhas arroladas pelo órgão de acusação em momento posterior à defesa, mas de tais depoimentos tenha extraído os elementos de convicção exclusivos que sustentaram a decisão condenatória, irrecusável reconhecer que a inquirição, pelo juiz, não se deu em caráter complementar, mas sim principal, em verdadeira substituição ao órgão incumbido da acusação, situação que configura indisfarçável afronta ao sistema penal acusatório e evidencia o prejuízo efetivo do recorrido.
7 - Não se verificou, no caso concreto, a indispensável separação entre o papel incumbido ao órgão acusador e ao julgador, principal característica do sistema acusatório, pois a fundamentação exposta na sentença condenatória permite concluir que os elementos do convencimento judicial decorreram, exclusivamente, de provas colhidas pelo julgador na audiência de instrução, hipótese de nulidade insanável, não sujeita, portanto, à preclusão.
8 - Recurso especial desprovido
A ausência reiterada do Ministério Público às audiências criminais, em virtude do acúmulo de atribuições e do número reduzido de membros, não pode justificar sua dispensa do ato solene, não caracterizando preclusão processual tampouco punição jurídica, pena de utilização do instrumento de nomeação de “promotores dativos” ou “ad hoc”, o que ainda ocorre, frequentemente e em paralelo, com a ausência de membros da Defensoria Pública e a respectiva nomeação judicial de “advogados dativos”, cujos dispêndios são incalculáveis aos cofres públicos, afora o desvio institucional da função pública (art. 4.°, § 5.°, da LC n. 80/94[4] – Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública – “LONDP”).
O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (TJ-PE), por meio do seu Conselho da Magistratura, chegou a regulamentar o tema, convalidando e recomendando aos magistrados com jurisdição criminal que “realizem as audiências de instrução, sem a participação do representante do Ministério Público, desde que tenha havido sua prévia intimação pessoal para comparecer aos referidos atos processuais” (Recomendação n. 01 de 13/11/2014[5]).
A aludida Recomendação é além de inválida, a partir das premissas legal, convencional e constitucional, desatualizada, utilizando-se de precedentes do STJ ultrapassados (RHC n. 27.919/RS, T6, DJe 14/04/2014), mantendo em vigor recomendação administrativa ilegal (art. 96, inc. I, “a”, CRFB), causadora de insegurança jurídica e fomentadora de anulações de inúmeros processos-crime, não atingindo seu desiderato, mas verdadeiramente sendo possível o contrário: a duração irrazoável dos processos com a sua anulação e retorno à fase probatória (art. 573, CPP), o reconhecimento de inúmeras teses extintivas da pretensão punitivo-acusatória e o relaxamento de prisões ilegais (art. 5.°, inc. LXV, CRFB c/c Súmula 64, STJ).
Tal recomendação motivou o Conselho Superior do MP-PE a publicar a Instrução Normativa n. 001/2014 (DO/MPPE de 20/11/2014) recomendando aos Promotores (as) de Justiça “que, ao serem intimados para audiências/sessões do júri, cujas datas coincidam com outras intimações já efetuadas, registrem a impossibilidade de comparecimento e requeiram o adiamento do ato processual. Na hipótese de manutenção da audiência, façam o devido protesto nos autos, a fim de evitar preclusão, e avaliem a ocorrência de prejuízo ao regular processamento da ação, com a adoção das medidas judiciais cabíveis”[6].
De mais a mais, a Associação do MP-PE ingressou com PCA (Procedimento de Controle Administrativo)[7] no CNJ (Conselho Nacional de Justiça) autuado sob o n. 00071-07.2015.2.00.0000[8], requerendo a suspensão, liminar e no mérito, da Recomendação n. 01/2014 do Conselho da Magistratura do TJ-PE, a fim de restabelecer o sistema acusatório e o protagonismo do MP na ação penal condenatória.
Espera-se, pois, que o CNJ, bem o STJ ou o STF no julgamento de recursos extraordinários lhes endereçados, afastem o teor e a validade da indigitada Recomendação, restabelecendo o processo penal democrático e acusatório.
Desta forma, em razão da violação ao sistema acusatório, ao processo penal democrático, à legalidade, à imparcialidade judicial (sujeitos parciais como gestores da produção probatória), à segurança jurídica, à duração razoável do processo legítimo e regular, ao contraditório e à bilateralidade da audiência, não sendo possível nomear judicialmente “Promotor Dativo” para exercício da função acusadora, a ausência de membro do Ministério Público à audiência de instrução criminal deve implicar adiamento do ato, pena de anulação do ato processual-probatório, na inteligência dos arts. 5.°, inc. LIV e LV, 129, inc. I, da CRFB c/c 563 e 564, inc. III, “d”, 566 e 573, do CPP.
[1] Se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas. Parágrafo único. Se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão.
[2] No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu.
[3] Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jun-19/limite-penal-dispensabilidade-ministerio-publico-diante-juiz-faz-tudo. Acesso em 16/01/2016.
[4] A assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública.
[5] RECOMENDACÃO N. 01, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2014
Ementa: Dispõe sobre a possibilidade de realização de audiências de instrução nos processos criminais, sem a participação do representante do Ministério Público prévia e pessoalmente intimado.
CONSIDERANDO que, nos termos do art. 37, inciso 111, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Pernambuco, compete ao Conselho da Magistratura – determinar, mediante provimento geral ou especial, as medidas necessárias à orientação e disciplina do serviço forense;
CONSIDERANDO o número de comunicações recebidas pelo Conselho da Magistratura relativas ao adiamento de audiências de instrução e julgamento em processos criminais em virtude da ausência do representante do Ministério Público, apesar de sua prévia intimação pessoal para comparecer;
CONSIDERANDO que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de representante do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, por si só, não acarreta a nulidade do ato praticado, devendo a defesa alegar, oportunamente, o defeito processual, bem como demonstrar os prejuízos efetivos eventualmente suportados pelo réu (RHC 27.919/RS, ReI. Ministra MA.RILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 14/04/2014; HC 217.948/PE, Rei. Ministra MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 17/02/2014);
CONSIDERANDO, ainda, o princípio da celeridade processual e garantia da razoável duração do processo consagrados no art. 5.°, inciso LXXVIII, da Constituição Federal e as consequências negativas da demora na conclusão da instrução e julgamento no processo penal, notadamente em função da liberdade de ir e vir e da garantia de efetividade processual;
RESOLVE
Recomendar aos magistrados com jurisdição criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que realizem as audiências de instrução, sem a participação do representante do Ministério Público, desde que tenha havido sua prévia intimação pessoal para comparecer aos referidos atos processuais.
A presente Recomendação entra em vigor na data da sua publicação.
Recife, 13 de novembro de 2014.
[6] Disponível em: http://www.amppe.relazione.com.br/uploads/instrucaonormativa001_2014.pdf. Acesso em 17/01/2016.
[7] Inteiro teor da peça disponível em: http://www.amppe.relazione.com.br/uploads/petcaoinicial.pdf. Acesso em 16/01/2016.
[8] Disponível em: http://www.amppe.relazione.com.br/uploads/informacoestjpe.pdf. Acesso em 16/01/2016.