A vigência do Código de Processo Civil de 2015 traz novos insumos para a doutrina e para a jurisprudência. Não faltarão controvérsias, principalmente acerca da aplicabilidade do Novo CPC ao Processo do Trabalho.
Sem adentrar em detalhes e buscando apenas fazer uma exposição superficial, o CPC/2015 se caracteriza por um sistema de normas que:
a)Privilegia o contraditório prévio e acentuado (tanto para questões fáticas quanto jurídicas);
b)Preza por um processo técnico (exige minuciosa fundamentação, principalmente do magistrado);
c)Busca a racionalização das lides e a celeridade processual por meio da adoção de precedentes vinculativos;
d)Pressupõe e espera um comportamento conforme a boa-fé objetiva e subjetiva de todos os participantes do processo, criando inúmeros dispositivos para evitar o excesso de formalismo e a “jurisprudência defensiva”, ao mesmo tempo em que estipula um amplo rol de penalidades processuais aplicáveis ao partícipe desleal;
e)Assegura a prevalência do interesse das partes sobre o interesse público processual (possibilidade de ajuste de negócios processuais típicos e atípicos);
f)Positiva e organiza novos mecanismos de efetivação da tutela jurisdicional (antecipação de tutela e técnicas executivas);
g)Amplia os poderes do magistrado (ao mesmo tempo em que permanece preso à lógica excessivamente dispositiva principalmente no cumprimento de sentença ou execução de obrigação de pagar quantia certa e assegura uma vasta quantidade de direitos às partes).
O resultado dessa equação? Só o tempo dirá. Mas eu aposto que o resultado será um processo ainda mais moroso do que o atual. Não bastasse a regra geral do NCPC (prazo de 15 dias úteis para qualquer manifestação), ainda teremos um “prato cheio” na mão de “bons proteladores”, que terão inúmeros incidentes e alegações de nulidades ao seu dispor. Sem a efetiva adoção, pelo magistrado, de medidas contra o abuso de direito das partes, o processo tenderá a ficar ainda mais “sem fim” do que já é.
Tal contextualização é necessária.
Como se percebe, o NCPC não tem como sua maior preocupação a garantia da razoável duração do processo. A mão que desburocratiza de um lado, complica do outro. Buscou-se um processo ideal, sem nem sempre levar em conta os clássicos gargalos (excesso de recursos, ausência de concentração dos atos processuais, falta de estrutura do Poder Judiciário etc.).
Assim, atento a essa situação, deve-se partir da premissa de que a aplicação subsidiária/supletiva do Novo CPC não pode resultar em retrocesso ao Processo do Trabalho. Como retrocesso entende-se a perda da simplicidade do processo e o incremento da demora no deslinde do feito.
Por ora, vamos focar em apenas um dos infindáveis temas polêmicos que se apresentam.
O NCPC, envolto em sua lógica meio contraditória, criou o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, procedimento delineado dentro do Título que trata da Intervenção de Terceiros. O regramento surge com a pretensão de colocar “ordem na casa” e garantir o direito ao contraditório dos sócios e administradores que vierem a ser chamados para responderem com seus bens pessoais pela obrigação originalmente devida pela pessoa jurídica.
Vejamos as características essenciais do procedimento criado pelo legislador processual civil:
I)A instauração do incidente depende de iniciativa das partes ou do Ministério Público (art. 133, caput);
II)O requerimento deverá comprovar e se fundamentar nos pressupostos legais exigidos para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 133, §1º, e 134, §4º);
III)O incidente é cabível em qualquer fase do processo (art. 134, caput);
IV)A admissão do incidente implica na suspensão do processo (art. 134, §3º);
V)A desconsideração poderá ser requerida na própria petição inicial, hipótese na qual os sócios/administradores serão réus e, por questões óbvias, não haverá a suspensão processual e o procedimento do incidente restará desnecessário (art. 134, §§2º e 3º);
VI)O sócio/administrador será citado para se defender e requerer a produção de provas no prazo de 15 dias úteis (art. 135 c/c art. 219);
VII)O incidente será resolvido por decisão interlocutória (art. 136) atacável de imediato por meio de agravo de instrumento (art. 1.015, IV).
Observa-se, de plano, que a desconsideração da personalidade jurídica possui um tratamento na seara civil ordinária, refletido na esfera processual civil, imensamente mais rígido e solene do que aquele usualmente empregada no Processo Laboral.
E aí que começam os primeiros descompassos.
O incidente do NCPC pressupõe a aplicação dos requisitos da Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica (necessidade de demonstração de abuso da personalidade jurídica pelos sócios ou administradores - conforme art. 50 do Código Civil).
Didier Júnior (2015, p. 517), ao fazer uma breve introdução à lógica que permeia a desconsideração da personalidade jurídica, assim pontua:
A pessoa jurídica é, portanto, um instrumento técnico-jurídico desenvolvido para facilitar a organização da atividade econômica. É técnica criada para o exercício da atividade econômica e, portanto, para o exercício do direito de propriedade. A chamada função social da pessoa jurídica (função social da empresa) é corolário da função social da propriedade. Se assim é, o caráter de instrumentalidade implica o condicionamento do instituto ao pressuposto do atingimento do fim jurídico a que se destina. Qualquer desvio ou abuso deve dar margem para a aplicação da sanção contida na desconsideração da personalidade jurídica, segundo a doutrina brasileira.
O estudo da desconsideração da personalidade jurídica feito pela doutrina brasileira adota, portanto, a seguinte premissa: é indispensável a análise funcional do instituto da pessoa jurídica, a partir da análise também funcional do direito de propriedade, para que se possa compreender corretamente a desconsideração, que, em Teoria Geral do Direito, é sanção aplicada a ato ilícito (no caso, a utilização abusiva da personalidade jurídica).
Em seguida, o mesmo autor deixa claro que o Incidente pressupõe a Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 520-521):
e)O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, além de trazer sujeito novo, amplia também o objeto litigioso do processo. Acresce-se ao processo um novo pedido: aplicação da sanção da desconsideração da personalidade jurídica ao terceiro.
Por isso, o pedido de instauração do incidente deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais que autorizam a intervenção (art. 134, §4º, CPC), sob pena de inépcia (ausência de causa de pedir, art. 330, §1º, CPC).
Não bastam, assim, afirmações genéricas de que a parte quer desconsiderar a personalidade jurídica em razão do “princípio da efetividade” ou do “princípio da dignidade da pessoa humana”.
Ao pedir a desconsideração, a parte ajuíza uma demanda contra alguém; deve, pois, observar os pressupostos do instrumento da demanda. Não custa lembrar: a desconsideração é uma sanção para a prática de atos ilícitos; é preciso que a suposta conduta ilícita seja descrita no requerimento, para que o sujeito possa defender-se dessa acusação.
Nesse contexto, observa-se que, para a aplicação da Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica (que, em síntese, não estipula nenhum requisito para a desconsideração, bastando que a personalidade jurídica, de alguma forma, esteja obstacularizando o adimplemento do crédito – vide art. 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor), o incidente burocrático e moroso previsto no NCPC não faz nenhum sentido. Não passa de pura perda de tempo. Se por acaso algum sócio/administrador tiver algo a alegar (que, por exemplo, consta como sócio no estatuto social, mas não passa de um “laranja”; que a empresa ainda possui bens passíveis de execução etc.) pode muito bem fazer isso por meio de exceção de pré-executividade, medida excepcional adequada para a veiculação de vícios e teses de viabilidade igualmente rara.
Estipular o hiper contraditório prévio, mesmo que inútil, é atentar contra a garantia constitucional de duração razoável do processo e da efetividade da jurisdição.
Importante frisar que a aplicação da Teoria Menor prevista no CDC ao Processo do Trabalho decorre de entendimento que, levando em conta a singularidade do típico bem jurídico objeto de litígio na Justiça Laboral (crédito de natureza alimentar), conclui ser necessário o manejo da tutela jurisdicional o mais efetiva possível. Além disso, a proteção ao hipossuficiente – linha mestra do Código de Defesa do Consumidor – é característica que igualmente se alinha à principiologia do Direito do Trabalho, circunstância que demonstra e reforça a compatibilidade de aplicação da Teoria Menor na seara trabalhista.
Por outro lado e por óbvio, não poderia uma norma de natureza processual estar querendo dizer qual Teoria deveria ser aplicada no âmbito do Direito Material do Trabalho. Não poderia querer impor o Incidente de Desconsideração ao Processo do Trabalho com o intuito transverso de forçar a Justiça do Trabalho a aplicar a Teoria Maior. Se essa foi a ideia, houve um devaneio do legislador processual. Teriam se esquecido que existe um ramo judiciário e uma doutrina especializados no Direito Material e Processual do Trabalho? Ou estariam querendo, quase que “invisivelmente”, minar a autonomia do Direito Substantivo e Adjetivo Trabalhista? Às vezes fica a impressão de que “especialistas lúcidos” de outros ramos parecem querer de algum modo fazer a Justiça do Trabalho parar com essa loucura de querer ser célere e efetiva.
Assim, não se concorda com o entendimento delineado no Enunciado 124 do Encontro do Fórum Permanente de Processualistas Civis (2014): “(art. 133; art. 15) A desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho deve ser processada na forma dos arts. 133 a 137, podendo o incidente ser resolvido em decisão interlocutória ou na sentença.”
Primeira conclusão: aplicada a Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica previsto no CPC/2015 é completamente inaplicável ao Processo Laboral, seja porque é inútil e atentatório à celeridade processual e à efetividade da jurisdição (art. 5º, XXXV e LXXVIII, Constituição Federal), seja porque é incompatível com o Direito Processual do Trabalho (requisito de heterointegração normativa expresso no art. 769 da CLT e implícito, diante da autonomia do Processo Laboral, no art. 15 do NCPC).
O procedimento aplicável, no caso, permanece sendo aquele da praxe forense: não encontrados bens de propriedade da pessoa jurídica executada, o magistrado trabalhista, de ofício e com base na composição societária obtida por meio da Junta Comercial, determina a desconsideração da personalidade jurídica e a imediata citação dos sócios/administradores para pagarem ou garantirem a execução no prazo de quarenta e oito horas. O bloqueio de valores constantes em contas bancárias dos sócios/administradores, por sua vez, pode vir a ser decretado cautelarmente, seja, antes da citação destes.
Mas e se o magistrado optar por aplicar a Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica?
Nesse caso - que se levanta apenas por hipótese, haja vista que se trata de suposição raríssima ou inexistente na prática - o incidente previsto no NCPC deverá ser aplicado, porém com adaptações.
Deverá ser aplicado pois, de fato, a apuração de abuso da personalidade jurídica é discussão fático-probatória que, salvo a adoção de alguma medida antecipatória/cautelar, merece um procedimento imbuído de contraditório prévio. Como tal procedimento não encontra previsão na legislação processual trabalhista, resta o recurso ao NCPC.
Vejamos as adaptações necessárias.
Primeiro que o incidente poderá ser deflagrado de ofício, haja vista a combinação do art. 765 com o art. 878 da CLT. Ademais, conforme sustentado em outro artigo (BRUXEL, 2016), existe um interesse institucional do Estado em efetivar a tutela jurisdicional, elemento que atrai a necessidade de atuação mais firme e oficiosa do magistrado:
Tal contexto revela a necessária existência de interesse institucional do Estado, exercido por meio da atuação ativa do magistrado, na efetividade da execução. O magistrado deve permanecer imparcial, mas deve sair do estado de inércia e passar a, dentro da observância das diretrizes legais/constitucionais, “se preocupar”, agir e determinar as medidas necessárias à satisfação do direito do credor.
Afinal, sentença desrespeitada e descumprida é sinônimo de desmoralização e desprestígio a toda a atividade judiciária. É sinônimo de perda de tempo, de ineficiência e de “meia justiça” (como se fosse possível justiça pela metade). Mesmo o desrespeito ao título executivo extrajudicial é questão de ordem pública. Coloca-se em xeque a eficácia do sistema executivo, que para se afirmar como legítimo e verdadeiro, precisa dar – ou ao menos tentar dar na maior medida possível - uma resposta satisfatória ao exequente.
Diante dessa realidade, resta evidente que não se pode aceitar que a execução é de único e exclusivo interesse do credor. O magistrado, como representante do interesse institucional do Estado, deve atuar oficiosamente, ouvidas as partes sempre que necessário e respeitados os direitos e garantias processuais, em prol da satisfação do crédito exequente. Tal lógica é ainda mais robustecida pela natureza alimentar dos créditos trabalhistas, objeto da imensa maioria das lides veiculadas na Justiça do Trabalho.
Segundo que o prazo de defesa do sócio/administrador deve ser de cinco dias corridos, por aplicação analógica do prazo para a notificação inicial no Processo do Trabalho (art. 841, CLT). Não faz sentido o prazo do sócio/administrador ser superior ao do réu originário do processo, por evidente afronta ao princípio da isonomia.
Além desses ajustes, certo é que remanesce imensa discussão em torno da aplicabilidade da suspensão automática do processo e da recorribilidade imediata, pelos sócios/administradores incluídos no feito, da decisão interlocutória que decidisse o incidente (fez-se expressa ressalva, uma vez que a recorribilidade imediata pela parte exequente parece cristalina, já que a rejeição do incidente decide definitivamente a controvérsia da desconsideração da personalidade jurídica e coloca em xeque a própria efetividade da execução). Vejamos as ponderações de Claus (2015) em torno de tais pontos:
7 A segunda incompatibilidade está na suspensão do processo
(...)
No subsistema procedimental trabalhista, a regra é a não suspensão do processo, privilegiando-se a celeridade processual, com vistas à efetividade processual. A originária vocação do processo do trabalho para constituir-se como processo de resultado conduziu o legislador a estabelecer um procedimento – concentrado – no qual a suspensão do processo do trabalho foi concebida como hipótese excepcional. Em regra, as exceções não suspendem o andamento do processo trabalhista, diretriz legislativa destinada a promover a realização do direito material objeto da causa de forma célere.
De acordo com o art. 799, caput, da CLT, “Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão do processo, as exceções de suspeição54 ou incompetência55”. Trata-se da exceção. Já o § 1º do art. 799 da CLT, estabelece a regra: “§ 1º. As demais exceções serão alegadas como matéria de defesa”. No procedimento sumaríssimo, adota-se a mesma regra: “Art. 852-G. Serão decididos, de plano, todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo. As demais questões serão decididas na sentença”.
Portanto, a regra no processo do trabalho é a resolução das exceções e incidentes sem a suspensão da tramitação do processo, mediante decisão interlocutória. (...)
Submeter a execução trabalhista à suspensão implicaria vulnerar os princípios da concentração de atos procedimentais e da celeridade processual, com evidente prejuízo à garantia constitucional da efetividade da jurisdição, o que importa concluir que o requisito da compatibilidade está ausente quando se coteja a suspensão do processo prevista no incidente instituído no novo CPC com os princípios do Direito Processual do Trabalho.
(…)
10 A quinta incompatibilidade reside na previsão de recurso imediato
(...)
A incompatibilidade decorre do fato de que – regra geral – as decisões interlocutórias não estão sujeitas a recurso imediato no processo do trabalho: a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias é remetida à oportunidade do recurso cabível da decisão definitiva na respectiva fase processual em que a decisão interlocutória foi proferida (CLT, art. 893, § 1º). Esse aspecto do procedimento laboral é identificado como traço característico da especialização do processo do trabalho, especialização que se completa no âmbito de seu sistema recursal pela opção legislativa de limitar o recurso de agravo de instrumento à finalidade de destrancar recurso denegado (CLT, art. 897, b).
O compromisso social da jurisdição especializada do trabalho com a efetividade da tutela do direito material trabalhista não poderia ter conduzido a teoria processual laboral brasileira a outro caminho que não fosse a afirmação da especialidade de seu procedimento simplificado, o qual tem na regra da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias um de seus elementos hermenêuticos estruturais. Esse elemento estrutural está presente em todas as fases do itinerário procedimental trabalhista, inclusive na fase de execução, conforme lição pacífica da doutrina justrabalhista.
(...)
A sentença que julga os embargos à execução (CLT, art. 884, § 4º) correspondente à decisão definitiva de que trata o art. 893, § 1º, da CLT. Essa sentença está sujeita ao recurso de agravo de petição previsto no art. 897, a, da CLT, de modo que o sistema recursal trabalhista assegura ao executado o direito de submeter o merecimento da decisão de desconsideração da personalidade jurídica ao duplo grau de jurisdição. Daí porque não parece correta a opinião manifestada no enunciado nº 126 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Segundo o referido enunciado, “No processo do trabalho, da decisão que resolve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica na fase de execução cabe agravo de petição, dispensado o preparo.”
O recurso de agravo de petição, a teor do art. 893, § 1º, da CLT, tem cabimento contra a sentença – decisão definitiva – que julga os embargos à execução e que reexaminará a decisão interlocutória que determinara a desconsideração da personalidade jurídica. A decisão interlocutória que determina a desconsideração da personalidade jurídica é anterior à sentença de embargos e não estará, por conseguinte, sujeita a recurso imediato por se constituir em decisão interlocutória cujo merecimento somente pode ser apreciado na sentença que julga os embargos à execução. É dessa última decisão – sentença – que cabe o recurso de agravo de petição para submeter ao Tribunal Regional do Trabalho o exame do merecimento da decisão interlocutória que determinara a desconsideração da personalidade jurídica.
Embora seja legítimo ao Fórum Permanente de Processualistas Civis postular determinada interpretação acerca do alcance nas normas do novo CPC no âmbito do processo do trabalho, porquanto a exploração hermenêutica deve ser recebida com espírito científico no advento de um novo código de processo civil, não parece que se possa desnaturar o especial subsistema jurídico laboral a pretexto de pretender aplicar-lhe norma do novo CPC que, por contrariar as peculiaridades de seu sistema recursal, acaba por revelar-se incompatível com o direito processual trabalhista.
Segunda conclusão: aplicada a Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica, o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica previsto no CPC/2015 é aplicável, com ajustes e ponderações, ao Processo Laboral, haja vista a omissão da legislação processual trabalhista e a parcial adequação do regramento processual civil no particular. Dentre as adaptações necessárias estão: possibilidade de instauração de ofício do incidente e prazo de defesa de cinco dias corridos. Dentre as adaptações possíveis: não suspensão automática do feito pela mera deflagração do incidente; irrecorribilidade imediata da decisão que soluciona o incidente.
Entretanto, apesar da segunda conclusão supra delineada, acredita-se que a realidade irá demonstrar que a primeira conclusão já bastaria.
REFERÊNCIAS
BRUXEL, Charles da Costa. Novo CPC (art. 139, IV): Revolução na Execução Trabalhista?. 2016. Disponível em: <http://charlesbruxel.jusbrasil.com.br/artigos/287204539/novo-cpc-art-139-iv-revolucao-na-execucao-trabalhista>. Acesso em: 13 fev. 2016.
CLAUS, Ben-Hur Silveira. O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica Previsto no CPC 2015 e o Direito Processual do Trabalho. Revista Direito UNIFACS – Debate Virtual, Salvador, n. 186, 2015. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/4048/2771>. Acesso em: 10 fev. 2016.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. V1. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015.
ENCONTRO DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, 4., 2014, Belo Horizonte. Anais Eletrônicos... Belo Horizonte: 2014. Disponível em <portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/03/Carta-de-Belo-Horizonte.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2016.