SUMÁRIO
2. Introdução 3. Definição 4. Tipologias de comissão de serviço 5. A comissão de serviço no direito comparado 6. Incidência da figura da comissão de serviço 7. Importância da comissão de serviço 8. Regime jurídico da comissão de serviço 9. Conclusão 10. Bibliografia 11. Legislação
2. Introdução
A figura de comissões de serviço laborais decorre de uma construção doutrinária, no direito laboral privado, de uma figura concebida nos quadros do funcionalismo público, inicialmente pensada para situações em que um funcionário era destacado para exercer funções transitórias fora do seu lugar permanente[1]. Essa concepção inicial evoluiu, para passar a compreender as situações de provimento do pessoal dirigente da Administração Pública e do pessoal de confiança de membros do Governo (pessoal dos gabinetes). Esta evolução explica-se pela circunstância de se tratar de lugares necessariamente transitórios, por exigirem, no nosso sistema, relações particulares de confiança, seja confiança política (caso do pessoal dirigente), seja confiança pessoal (caso do pessoal do gabinete dos membros do Governo) ou ambas[2].
É um facto que nas empresas e noutras organizações privadas, há lugares em que está igualmente em causa uma especial relação de confiança (e que por isso é incompatível, ou dificilmente compatível com regimes muito rígidos de garantia de lugares, designadamente com os princípios da invariabilidade do objecto da prestação devida pelo trabalhador, da irreversibilidade da categoria e da proibição de despedimentos sem justa causa).
Trata-se de actividades que envolvem um mandato implícito da entidade empregadora[3]: os titulares de cargos de direcção e chefia exercem poderes cujo titular originário é o empregador, e exercem-nos dentro dos limites e da estrutura por ele traçados (Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, pp. 126-127).
Tratando-se de uma matéria nova do ponto de vista de abordagem jurídica, mas cada vez mais frequente no campo prático das relações laborais, justifica-se o presente estudo.
É assim que com a presente apresentação cujo tema é CONCRETIZAÇAO PRÁTICA DA SITUAÇÃO DOS CARGOS LABORAIS DE DIRECÇÃO EMPRESARIAL se pretende escalpelizar melhor a figura em estudo.
O trabalho vai ter um enfoque teórico-prático. Em 1º lugar, proceder-se-á a uma definição do que são as comissões de serviço e o seu enfoque, em 2º as tipologias existentes, em 3º as comissões de serviço no direito comparado, em 4º a incidência da figura, em 5º a importância da comissão de serviço, em 6.º o regime jurídico da comissão de serviço, em 7.º as conclusões e recomendações.
O trabalho segue uma metodologia expositiva apresentada de modo contínuo.
Ao longo da exposição, sempre que não vier indicada a lei que serve de suporte a asseveração feita, deve-se entender que pertence a Lei de Trabalho, aprovada pela Lei n.º 23/2007, de 1 de Agosto.
3. Definição:
A comissão de serviço é definida como o regime laboral a que podem submeter-se determinados trabalhadores cujas funções a desempenhar pressuponham uma especial relação de confiança entre as partes (Paula Ramalho, Tratado do Direito de Trabalho, pp. 298-299).
A confiança é um elemento nuclear. É que estando em causa cargos de administração e de direcção ou chefia directamente dependentes da administração, a relação de confiança que deve existir entre o empregador e o trabalhador é especialmente intensa, pois estes cargos envolvem funções de estratégia do próprio empregador.
Em situações deste tipo, o trabalhador desenvolve a sua actividade num contexto em que os parâmetros de análise do seu desempenho se baseiam muito menos no cumprimento de um programa rígido e predefinido, assente em deveres e obrigações de base comportamental, e muito mais no resultado de missões e projectos cuja criação é, muitas vezes, também sua.
Transitoriedade ou reversibilidade: A ideia base subjacente às comissões de serviço é assim a de viabilizar o exercício temporário de funções diferentes das da categoria própria do trabalhador‑comissário (normalmente funções de chefia ou confiança), assegurando o seu regresso à posição que anteriormente ocupava, uma vez finda a comissão.
4. Tipologias de comissão de serviço:
Assente no princípio da liberdade contratual decorrente do artigo 18.º da Lei do Trabalho (LT), o empregador pode contratar com quem lhe aprouver para a ocupação de certa vaga laboral. Quer isto dizer que pode para um cargo de direcção laboral fazer-se aos trabalhadores preexistentes ou fora do quadro.
Antes de avançar, torna-se ainda necessário fazer uma distinção entre aquilo que se pode designar por comissões de serviço internas (em que o trabalhador-comissário já está vinculado à entidade onde irá exercer a comissão, ou foi contratado para esse fim) das comissões de serviço externas, em que um quadro de uma entidade é comissionado para serviço em outra entidade.
Na comissão de serviço interna, o empregador recorre a trabalhadores da empresa para o desempenho de funções de especial confiança pessoal através deste regime; neste caso, conforme Paula Ramalho (op. cit., p. 299), o contrato de trabalho destes trabalhadores sofre uma “vicissitude modificativa”, por acordo das partes, enquanto durar a comissão de serviço.
Diferentemente, na comissão de serviço externa, há recrutamento de novos trabalhadores, com os quais é celebrado um contrato de trabalho neste regime para o desempenho de uma função de especial confiança[4].
5. A comissão de serviço no direito comparado
Se nos reportarmos ao direito comparado, em Portugal, nos termos do Código do Trabalho (CT) de 2003, a comissão de serviço é qualificada como “modalidade de contrato de trabalho”. Surge como negócio a se, ainda que celebrado com trabalhador já antes ligado à empresa, constituindo nesse caso facto suspensivo do contrato originário e não mera modificação contratual objectiva.
A versão do CT de 2003 consagra como objecto da comissão de serviço os cargos de administração ou equivalente, de direcção ou chefia directamente dependente da administração ou de director geral ou equivalente, funções de secretariado pessoal de titular de qualquer desses cargos, ou ainda outros que um instrumento de regulamentação colectiva o prever, ligado à confiança em relação ao titular daqueles cargos.
Uma das questões discutidas prendia-se em apurar se os titulares de cargo de administração podiam ser entendidos em comissão de serviço. Ate porque o cargo de administrador é uma decorrência do direito comercial, e não laboral. Assim é que o CSC, para as sociedades anónimas, preceitua que “os administradores não podem exercer, na sociedade ou em sociedades que com esta estejam em relação de domínio”.
Têm discutido esta matéria Romano Martinez et al, Código de Trabalho, pp. 424-427. Concordam, porém, todos que não se retira da norma em apreço qualquer argumento quanto à natureza ou qualificação jurídica da relação de administração, nem quanto a sua incompatibilidade jurídica com o trabalho subordinado.
Esta discussão foi ultrapassada com as alterações do CT, introduzidas pela Lei n.º 23/12. Este instrumento alargou as funções que podem ser efectuadas em comissão de serviço. De acordo com estas alterações, desde que um instrumento de regulamentação colectiva de trabalho o preveja, poderão ser exercidas funções de chefia em comissão de chefia, para além da chefia directamente dependente da administração ou de director geral ou equivalente.
Ainda assim não se vai entender que todas as funções podem ser exercidas em comissão de serviço. Apenas aquelas onde o critério da confiança pessoal é determinativo para o exercício da função, o que vai ser definido no contrato de trabalho, que tem de seguir necessariamente a forma escrita.
6. Incidência da figura da comissão de serviço
É assertiva Paula Ramalho (op. cit., p. 300) quando diz que pela sua razão de ser, o âmbito de incidência da figura de comissão de serviço é limitado às funções laborais cujo desempenho pressupõe uma relação de especial confiança entre o empregador e o trabalhador.
Atento no que vem vertido no artigo 117.º, n.º 2 da LT, entende-se por cargo de chefia ou de confiança o de designação discricionária do respectivo titular, que, pela natureza das suas funções, é ocupado mediante escolha de entre os trabalhadores que reúnam os requisitos fixados, desde que habilitados para o efeito.
Se compararmos este preceito com o que vinha regulado no artigo 56.º, n.º 2 da Lei de Trabalho (aprovada pela Lei n.º 8/98) vemos que a definição dos cargos de direcção e chefia foi continuada pela nova LT que pouco ou nada trouxe de novo face à lei anterior.
Neste sentido é de se assimilar o que diz Monteiro Fernandes, op. cit., pp189-190, ao expender que se pode entender como cargo de chefia “os cargos de administração ou equivalentes, de direcção ou chefia dependentes da administração ou de director geral ou equivalente e ainda a função de secretariado pessoal dos titulares desses cargos, ou outras previstas em instrumentos de regulamentação colectiva, cuja natureza suponha especial relação de confiança”.
Ainda que a perspectiva de Monteiro Fernandes seja a traçada por Paula Ramalho (op. cit., pp. 300-301) e fundadas no Código de Trabalho Português, configura-se mais do que certo que apontam a cargos de direcção laboral em que os comissionados são indicados para ocupar vagas por beneficiarem sobretudo de confiança do empregador. Não conseguimos descortinar, fora deste quadro, quaisquer outros cargos de direcção e chefia à margem dos indicados.
Uma das questões que é amiúde levantada no nosso ordenamento jurídico é de apurar se as comissões de serviço podem ser aplicadas para cargos de chefia intermédios. Na falta de legislação específica e com recurso a exegese jurídica, voltamos a nos servir do artigo 117.º, n.º 2 da LT sobre a definição dos cargos de direcção e chefia. Não se trata de qualquer chefia, mas daquela que leva a que se confunda o empregado dirigente com a própria empresa. Em consequência há um conjunto de poderes que esse trabalhador dirigente passa a exercer por delegação, em nome do empregador.
7. Importância da comissão de serviço
A importância da figura de comissão de serviço tem a ver com o confronto entre princípios fundamentais do direito de trabalho, designadamente o princípio de segurança no emprego (artigo 85.º, n.º da CRM) e a irreversibilidade da categoria profissional (artigo 59.º, al. g) da Lei de Trabalho) por um lado, e as especiais exigências de confiança para determinado cargos.
A prevalência do princípio da segurança no emprego e a irreversibilidade na carreira impõem a permanência do trabalhador no cargo, mesmo após o desaparecimento do laço fiduciário que justificara a nomeação, só que esta solução é inaceitável à luz da valoração da confiança como elemento decisivo de determinada relação laboral.
Em comissão de serviço, o exercício de determinadas funções só se mantém enquanto perdurar a confiança. Após a quebra desta é possível pôr termo no desempenho funcional e, eventualmente, à própria relação de trabalho.
8. Regime jurídico da comissão de serviço
Matéria tratada de forma titubeante na nossa legislação, há contudo um e outro dispositivo na Lei do trabalho, bem assim no Código Civil que nos permitem apurar sobre a positivação ou não desta figura.
Desde logo, o primeiro ponto a salientar é que o regime jurídico do contrato individual de trabalho continua a ser a matriz da comissão de serviço, afinal todo o acordo pelo qual uma pessoa se obriga a prestar a sua actividade a outra pessoa, sob autoridade e direcção desta, mediante remuneração se circunscreve à ideia de subordinação jurídica (artigo 18.º da LT).
Podem fazer parte destas relações os cargos comissionados, designadamente os cargos de administração ou equivalentes, de direcção dependentes da administração e as funções de secretariado pessoal, bem assim outros assentes numa relação especial de confiança, sem desvirtuar a natureza de uma relação individual de trabalho.
O segundo ponto a reter do regime jurídico previsto na Lei do Trabalho é que, quanto à constituição da comissão de serviço, o legislador exige a sua a sua redução a escrito, nos termos do artigo 38.º, n.º 4, al. g), não sendo imputável ao trabalhador a falta de observância de forma.
Em terceiro lugar, o legislador confere a ambas as partes a possibilidade de fazer cessar, a todo o tempo, a prestação de trabalho em regime de comissão de serviço. Neste sentido é revelador o artigo 117.º, n.º 1 da LT, ao postular que o trabalhador dirigente aufere remuneração correspondente ao cargo, que deixa de ser paga logo que cesse o desempenho da função, passando a auferir a remuneração de categoria que ocupava ou que passe a ocupar.
Esta construção é uma decorrência da construção legal prevista na anterior Lei do Trabalho (Lei n.º 8/98, de 20 de Julho) que no seu artigo 56.º, n.º 1 dispunha substancialmente igual.
Embora a actual LT não tenha regulamentado esta matéria, resulta clara a natureza transitória da comissão de serviço, aqui voltada para a comissão de serviço interno que, com as necessárias adaptações se pode aplicar para a comissão de serviço externo.
Este elemento constitui o essencial da discussão desta matéria, suscitando mesmo, junto de alguns autores e com referência à comissão de serviço sem garantia de emprego, dúvidas de constitucionalidade, como se pode ver em Jorge Leite, Comissão de Serviço, n.º 16, Ano VII, 2000, pp. 152-161.
Em qualquer dos casos, o que subjaz à comissão de serviço e assegura a sua constitucionalidade, designadamente quando a cessação daquela é acompanhada pela extinção do contrato de trabalho, é o evidente carácter fiduciário dos cargos dirigentes ou a eles equiparados, de tal forma que, pela sua própria natureza, são exercidos pelos titulares de forma precária. Em todos os casos para que a lei admite o recurso à comissão de serviço verifica-se aquela modificação no conteúdo ou na essencialidade do dever de lealdade que Monteiro Fernandes (op. cit., pp. 190-191) considera típica dos cargos de direcção ou de confiança.
É o que basta para entender que a quebra da relação fiduciária torna absolutamente impossível o serviço comissionado, como se da impossibilidade objectiva se tratasse, não tendo sentido falar-se de derrogação de normas inderrogáveis a este propósito.
Neste pressuposto, a conformidade constitucional do instituto será posta em causa se este for aplicado a cargos em que a obrigação de lealdade constitui um dever acessório e não uma parcela essencial da posição do trabalhador.
Ademais, segundo Palma Ramalho (op. cit., p. 299), a figura da comissão de serviço é um instrumento de grande utilidade para a flexibilização das relações de trabalho uma vez que permite ao empregador adequar os trabalhadores de que dispõe para novas tarefas ou recrutar novos para esse efeito, sem ficar perpetuamente vinculado aos resultados dessa experiencia: no caso de comissão de serviço interna, porque, finda esta, o trabalhador regressa ao seu posto de origem, o que permite ultrapassar a garantia da irreversibilidade da categoria; e no caso de comissão de serviço externa, porque a respectiva cessação não tem que obedecer a qualquer motivação especial.
9. Conclusão
Embora a nossa Lei do Trabalho não seja expressa de previsão, a prática laboral tem demonstrado a existência de um sistema viabilizando a designação e substituição expedita das pessoas que ocupam lugares de direcção e chefia, designadamente pessoal de alta direcção e secretariado pessoal. Aliás, certas formas de destacamento transitório têm recebido essa designação, que vários instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho regulam, com maior ou menor desenvolvimento.
Tratada de forma tímida, esta figura jurídica é incontornável mercê do desenvolvimento das relações de trabalhos e na aposição de cargos de direcção e chefia, assentes na ideia de chefia. A não regulamentação de muitas matérias a ela relativas e que se entendem de aplicar por força do exercício de interpretação traz muitos problemas práticos, nomeadamente de indicar com precisão o objecto dos cargos de comissão de serviço, sobretudo sobre os patamares da designada chefia ou cargos de direcção. Com efeito, nem todas as funções podem ser exercidas em regime de comissão de serviço, encontrando-se o âmbito de aplicação desta figura reservado a cargos específicos, que pressuponham uma especial relação de confiança entre as partes.
A possibilidade que as partes têm de, entre elas, acordarem grande parte das regras que hão-de reger a relação laboral constituída ao abrigo do regime de comissão de serviço deverá atribuir ao contrato que a institui uma importância fundamental, pelo que se aconselha regulamentação no sentido de uma formulação rigorosa das respectivas condições. Por esse motivo, a lei exige que este contrato seja celebrado por escrito (artigo 38.º, n.º 4, al. g) da LT).
Revelando-se um importante desvio ao princípio constitucional da segurança no emprego, a comissão de serviço justifica-se pela inexigibilidade da continuação, uma vez esgotada a relação de confiança pessoal entre as partes que presidiu à sua constituição. Esta solução que pode parecer avessa ao princípio constitucional encontra arrimo na própria raison d’etre do instituto que, contra a tradicional rigidez do sistema laboral, traz alguma flexibilidade em matéria de cessação do contrato de trabalho.
Em qualquer dos casos, para não deixar o trabalhador comissário desprotegido, justifica-se nas normas a constituir a regulamentação de critérios objectivos de cessação regendo profusamente sobre as causas específicas de cessação, aviso prévio, compensações em caso de culpa, possibilidade de integração na empresa, entre outros elementos. Esta é uma realidade presente na dinâmica das relações de trabalho a que o direito não pode deixar de acautelar.
Bibliografia
FERNANDES, António Monteiro, Direito do Trabalho, 16ª edição, Almedina, Coimbra, 2012.
LEITE, Jorge, Comissão de Serviço, n.º 16, Ano VII, Almedina, Coimbra, 2000.
MARTINEZ, Pedro Romano, Direito do Trabalho, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2010.
MARTINEZ, Pedro Romano et al, Código do Trabalho, 8ª edição, Almedina, Coimbra, 2009.
RAMALHO, Maria Palma, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2012.
Legislação
Antiga Lei do Trabalho, aprovada pela Lei n.º 8/98, de 20 de Julho
Estatuto Geral dos Funcionários e Agentes do Estado, aprovado pelo Decreto n.º 62/2009, de 8 de Setembro.
Lei do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 23/2007, de 1 de Agosto
Regulamento do Estatuto Geral dos Funcionários e Agentes do Estado, aprovado pela Lei n.º 14/2009, de 17 de Março.