4. Direitos e deveres advindos do Projeto de Lei n. 4330/2004
Conforme anteriormente citado, faremos uma análise minuciosa do Projeto de Lei aprovado na Câmara dos Deputados em 22 de abril de 2015 que foi relatado pelo Deputado Arthur Oliveira Maia (SD-BA). Ressalta-se que o projeto aprovado muito se dista do projeto original apresentado pelo ex-deputado Sandro Mabel (PL-GO) que após as 240 emendas apresentadas na Câmara, deram tecnicidade e densidade ao simplório projeto de lei apresentado nos idos de 2004.
Para efeitos didáticos, os direitos e deveres aprovados no projeto serão apresentados em blocos que possibilitam uma mais fácil compreensão dos mesmos, quais sejam:
4.1. Regulamentação da terceirização no Brasil através de uma lei geral, a vedação da sua utilização no âmbito da administração pública direta, bem como na categoria dos domésticos e dos guardas portuários e a lei aplicável às empresas no caso de omissão
O art. 1[12] do PL 4330/2004 estabelece que a futura lei regulará os contratos de terceirização e as relações de trabalho deles decorrentes e se aplica às empresas privadas.
Quando do inicio da redação do presente artigo, estabelecemos que na medida do possível tentaríamos não emitir juízo de valor sobre o referido projeto de lei para permitir que o leitor tire suas próprias conclusões.
Há, entretanto, uma observação que gostaríamos de fazer em defesa do Projeto, mas esclareço que essa não se relaciona ao seu conteúdo propriamente dito, mas sim ao fato de que com a aprovação do referido PL, independente do seu conteúdo, há de se estabelecer uma maior segurança jurídica, uma vez que ao contrário da situação hoje vivenciada, haveremos uma lei aprovada pelo poder com competência para tanto – Legislativo - que regulamenta de maneira geral o instituto da terceirização do Brasil.
Esse fato deve ser perseguido, pois com a aprovação da lei se estabelecerá de maneira clara quais são as regras do jogo, estabelecendo-se as condicionantes e vedações, bem como os direitos e deveres de todas as partes envolvidas na terceirização, sendo esse o conteúdo a ser exposto aqui por diante.
Outro importante ponto que podemos extrair do art. 1º, é a vedação da aplicação das disposições do referido PL aos contratos de terceirização no âmbito da administração pública direta, autárquica e fundacional das três esferas da federação, conforme se observa no § 2º. Observa-se que a vedação não se aplica no âmbito da administração pública indireta (empresas públicas e as sociedades de economia mista) que por imperativo constitucional (art. 173[13], § 1º, II da CFRB) possuem personalidade jurídica de direito privado e são submetidas a um regime jurídico híbrido, que obriga o cumprimento de obrigações previstas tanto no direito público como no direito privado.
Desta forma, com a proibição da aplicação dos termos da futura lei no âmbito da administração pública direta, entendemos que em princípio a regulamentação da Sumula 331 do TST continuará vigente para as terceirizações que envolvem os órgãos da administração direta.
Quanto às vedações previstas na lei, registram-se ainda os art. 11[14] e 21[15] que estabelecem as seguintes proibições: i) de a contratante utilizar os empregados da contratada em atividades diferentes daquelas previstas no contrato; ii) de aplicação dos termos da futura lei em relação aos domésticos e as Guardas Portuárias.
Por fim o § 3º do artigo 1º explicita que as questões entre as empresas contratante e contratada que não estiverem disciplinadas na futura lei serão dirimidas com a aplicação subsidiaria das disposições do Código Civil naquilo que couber. Ressaltamos que a aplicação do Código Civil se circunscreve a relação entre as empresas prestadora e tomadora de serviço não sendo aplicável o Código Civil para resolver eventuais omissões na relação entre as empresas e os trabalhadores.
4.2. Conceituação legal do instituto e das partes, permissões, vedações e requisitos necessários as empresas e a ampliação das hipóteses de terceirização
A maior parte das polêmicas provenientes do referido Projeto de Lei é fruto do seu art. 2º que além de trazer algumas conceituações importantes, estabelece permissões, vedações e condicionamentos às empresas, bem como à polêmica ampliação legal das hipóteses de terceirização. Diante da grande quantidade de informações importantes constantes no referido artigo o mesmo é colacionado abaixo:
Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - terceirização: a transferência feita pela contratante da execução de parcela de qualquer de suas atividades à contratada para que esta a realize na forma prevista nesta Lei;
II - contratante: a pessoa jurídica que celebra contrato de prestação de serviços determinados, específicos e relacionados a parcela de qualquer de suas atividades com empresa especializada na prestação dos serviços contratados, nos locais determinados no contrato ou em seus aditivos; e
III - contratada: as associações, sociedades, fundações e empresas individuais que sejam especializadas e que prestem serviços determinados e específicos relacionados a parcela de qualquer atividade da contratante e que possuam qualificação técnica para a prestação do serviço contratado e capacidade econômica compatível com a sua execução.
§ lº Podem figurar como contratante, nos termos do inciso II do caput deste artigo, o produtor rural pessoa física e o profissional liberal no exercício de sua profissão.
§ 2º Não podem figurar como contratada, nos termos do inciso III do caput deste artigo:
I — a pessoa jurídica cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado da contratante;
II — a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade;
III — a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 12 (doze) meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.
§ 3º A contratada deverá ter objeto social único, compatível com o serviço contratado, sendo permitido mais de um objeto quando este se referir a atividades que recaiam na mesma área de especialização.
§ 4º Deve constar expressamente do contrato social da contratada a atividade exercida, em conformidade com o art. 511 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
§ 5º A qualificação técnica da contratada para a prestação do serviço contratado deverá ser demonstrada mediante:
I - a comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto do contrato;
II — a indicação das instalações, dos equipamentos e do pessoal adequados e disponíveis para a realização do serviço;
III — a indicação da qualificação dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos, quando for o caso.
§ 6º Tratando-se de atividade para a qual a lei exija qualificação específica, a contratada deverá comprovar possuir o registro de empresa e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, nos termos do disposto na Lei no 6.839, de 30 de outubro de 1980.
Da leitura dos incisos do caput do presente artigo se extrai a questão mais controvertida desse Projeto que é a ampliação das hipóteses legais da terceirização. Referida ampliação se extrai quando se observa que nos três incisos citados consta a locução - de qualquer de suas atividades -, ou seja, de acordo com a futura lei, as empresas contratantes (tomadoras de serviço) podem contratar trabalhadores terceirizados em qualquer ramo de atividade para a execução de qualquer tarefa, seja em atividade-fim ou meio, tornando assim a terceirização irrestrita.
Referido artigo modifica toda a atual estrutura construída pela Súmula 331 do TST que permite a terceirização somente nas atividades-meio, ou seja, nas atividades não vinculadas às finalidades essências da empresa, sendo que conforme visto acima a referida Súmula explicita que somente é possível a terceirização nas atividades de limpeza, conservação e vigilância, bem como na hipótese dos trabalhos temporários.
O § 1º do art. 2º esclarece que podem figurar como contratante (tomador de serviços) o produtor rural, a pessoa física e o profissional liberal, não havendo nenhuma novidade com o referido conteúdo uma vez que na atualidade as partes mencionadas também podem contratar serviços terceirizados.
Conforme se extrai do § 2º do mesmo artigo, o PL estabelece uma série de vedações a composição societária da empresa contratada (prestadora de serviço). Referida vedação tem nítido propósito de impedir fraudes estabelecendo que não podem figurar como contratada, pessoa jurídica cujo sócio ou titular: i) seja administrador ou equiparado da contratante; ii) guardem cumulativamente com o contratante do serviço relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade; iii) nos últimos 12 meses, tenha prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo de emprego, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.
Os parágrafos 3º a 6º estabelecem algumas condições que a empresa contatada deve possuir, sendo que os preenchimentos destes requisitos servem para demonstrar a sua especialidade na prestação de serviços, bem como a qualificação técnica e a depender do caso a qualificação específica.
4.3. Da possibilidade de subcontratação (quarteirização de serviços)
O artigo 3º[16] da futura lei esclarece que a contratada (empresa prestadora do serviço) é responsável pelo planejamento e pela execução dos serviços previstos no contrato, sendo explicitado ainda que em relação aos seus empregados é de sua responsabilidade a admissão, a remuneração e a direção dos trabalhos. Referidos dispositivos não trouxeram inovações, sendo que as disposições tão somente corroboram a parte final do inciso III da Súmula 331 do TST que estabelece que para que não haja a formação do vínculo de emprego com o contratante é necessário que inexista pessoalidade e subordinação direta deste com os funcionários da contratada.
A novidade veio com o disposto no parágrafo 2º do art. 3º que prevê expressamente a possibilidade de quarteirização, ou seja, a subcontratação pela contratada de parcela específica da execução do objeto do contrato, desde que três requisitos sejam cumpridos, quais sejam: i) se tratar de serviços técnicos especializados; ii) que haja previsão no contrato original; iii) que haja comunicação aos sindicatos dos trabalhadores das respectivas categorias profissionais, diante da excepcionalidade da quarteirização.
Em relação à quarteirização destaca-se ainda que o parágrafo único do artigo 15 do PL estabelece que, caso ela se efetive, as partes envolvidas (contratante, contratada e a subcontratada) respondem de maneira solidária em relação às obrigações trabalhistas e previdenciárias.
4.4. Da possibilidade de vínculo de emprego entre os empregados da contratada e da subcontratada com o contratante
O art. 4º[17] do Projeto de Lei não traz nenhuma novidade a ideia que já estava prevista nos incisos II e III da Súmula 331 do TST ao estabelecer que em se observando os requisitos da futura lei não se configura o vínculo de emprego entre o contratante e os empregados da contratada.
Observamos que caso fiquem configurados os requisitos previstos no art. 2º e 3º da CLT, entre a empresa contratante e os empregados da contratada, estabelecesse entre eles o vínculo de emprego. A título de esclarecimento, recorda-se que os requisitos para configuração do vínculo empregatício são: i) a pessoa física; ii) pessoalidade; iii) não eventualidade ou habitualidade; iv) subordinação; v) onerosidade.
Por fim o parágrafo 2º do art. 4º estabelece que a possibilidade de configuração do vínculo de emprego entre a contratante e os empregados da contratada não se aplica quando a contratante for algum ente da administração pública indireta (empresa pública ou sociedade de economia mista), tendo em conta que por imperativo constitucional (art. 37[18], II da CF) a admissão nestes entes, como regra, só ocorre após a prévia aprovação em concurso público.
4.5. Da exigência de maiores formalidades contratuais, da necessidade de fiscalização por parte da contratante e da necessidade de implementação de meios de garantir os direitos dos trabalhadores
Os artigos 5º[19], 6º[20], 9º[21] e 10[22] do Projeto de Lei estabelecem maiores formalidades contratuais, bem como garantias para proteger os trabalhadores que irão prestar os serviços.
Nesse sentido, merece destaque a exigência de prestação de garantia pela contratada. O inciso III do art. 5º estabelece que a garantia deverá corresponder a 4% do valor do contrato, limitada a 50% do valor equivalente a 1 mês do faturamento do contrato que ele será prestado, sendo essa garantia realizada através de uma das seguintes opções que deve ser escolhida pela contratada: i) caução em dinheiro; ii) seguro garantia; iii) fiança bancária.
Além da garantia citada, o inciso IV do art. 5º estabelece a obrigatoriedade de fiscalização por parte da contratante, sendo a fiscalização disciplinada de maneira pormenorizada pelo art. 16[23] do PL que determina que a contratante exija mensalmente da contratada a comprovação do pagamento da totalidade de direitos e obrigações trabalhistas e previdenciárias. No caso de não comprovação do pagamento das verbas trabalhistas, o artigo determina que a contratante comunique a contratada e retenha o pagamento da fatura mensal para efetuar o pagamento diretamente das verbas e os recolhimentos devidos.
O inciso V do art. 5º fala sobre a possibilidade de interrupção dos pagamentos dos serviços contratados, caso a contratante constate o inadimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciários e o inciso VI do art. 5º manifesta sobre a possibilidade de retenção em conta específica para o adimplemento das obrigações a que a contratante foi condenada tendo em conta a responsabilidade solidária que possuem em relação ao pagamento das dívidas trabalhistas e previdenciárias.
Além da modalidade de retenção citada, o art. 17[24] disciplina a retenção na fonte das contribuições previdenciárias e o art. 18[25] disciplina a retenção fiscal dos demais impostos e contribuições.
Referidos artigos devem ser festejados, pois criam maiores formalidades e mecanismos de proteção para os trabalhadores que prestam serviço, sendo estes a parte hipossuficiente da relação. Desta forma as novas regras dificultam o estabelecimento de contrato com empresas prestadoras de serviço que não possuem estrutura adequada nem fôlego financeiro para passar por eventual crise ou dificuldade.
4.6. Entidade sindical a que os empregados da contratada devem se filiar
O artigo 7º[26] do PL impõe à contratante a necessidade de comunicação ao sindicato da correspondente categoria profissional, o setor ou setores envolvidos no contrato de prestação de serviços no prazo de 10 dias após a celebração do contrato.
A questão da filiação sindical dos empregados da contratada no nosso sentir não foi satisfatoriamente disciplinada. Referida questão está prevista no art. 8º do PL, mas no nosso entender não responde uma das grandes questões da terceirização que se relaciona justamente a entidade sindical a que os empregados da empresa contratada devem se filiar. O artigo citado estabelece o seguinte:
Art. 8º Quando o contrato de prestação de serviços especializados a terceiros se der entre empresas que pertençam à mesma categoria econômica, os empregados da contratada envolvidos no contrato serão representados pelo mesmo sindicato que representa os empregados da contratante, na forma do art. 511 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Da redação supra se extrai que se o contrato de serviços especializados ocorrer entre empresas que pertençam a mesma categoria econômica, os empregados da contratada se filiarão ao sindicato que representa os empregados da contratante. O estabelecido no artigo é uma obviedade que não precisaria estar na lei, uma vez que se as empresas pertencem a mesma categoria econômica é logico que os empregados da contratada e da contratante estarão vinculados ao mesmo sindicato.
A pergunta que fica em aberto e que merecia uma resposta adequada é a seguinte: qual entidade sindical o trabalhador deverá se vincular quando a contratante e a contratada não pertencerem à mesma categoria profissional?
Por se tratar de questão recente, encontramos poucos posicionamentos a respeito desta importante questão. Merece ser citada a opinião do mestre em direito do trabalho pela Universidade de São Paulo Alexandre Pinto Loureiro.
Loureiro concedeu uma entrevista ao site Jus Econômico[27] e nesta respondeu a seguinte pergunta:
Jus Econômico - Pelo texto, os trabalhadores terceirizados não terão garantida a filiação nos sindicatos de atividade das empresas. Qual o efeito disso?
Alexandre Loureiro - De acordo com o texto atual do projeto, os terceirizados que exerçam a mesma atividade da contratante serão contemplados pelo sindicato que representa seus empregados. Assim, por exemplo, trabalhadores terceirizados para trabalharem como caixa em uma instituição bancária serão representados pela entidade sindical dos bancários. Com isso, evita-se que haja tratamento diferente entre terceirizados e empregados da empresa.
Segundo a opinião do estudioso citado, os terceirizados que exerçam a atividade da contratante se filiarão ao sindicato da categoria econômica da contratante.
Em nossa opinião não é isso que está escrito no Projeto de Lei, mas diante da ausência de resposta à questão, pode ser que seja dada essa interpretação ao dispositivo em análise, sendo que caso seja esse o texto aprovado e caso seja o entendimento acima o aplicado pelo Judiciário, entendemos que com ele irá se resolver um dos grandes problemas da terceirização que é justamente o enfraquecimento dos sindicatos da categoria econômica da empresa contratante, pois como os terceirizados na atualidade ficam vinculados ao sindicato da categoria econômica da contratada, a categoria econômica da contratante fica enfraquecida.
4.7. Equiparação de direitos entre os empregados da contratada com os dos empregados do contratante, multas para o caso de descumprimento da lei e quota dos deficientes
Os art. 12[28] a 14 estabelece uma série de direitos aos trabalhadores terceirizados em que se busca a equiparação com os empregados da empresa contratante.
Nesse sentido o art. 12 assegura aos empregados da contratada as mesmas condições relativas à alimentação, ao transporte, ao atendimento médico ou ambulatorial e de treinamento, bem como sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.
O artigo 13 reforça as determinações do artigo anterior e estabelece que o contratante deve garantir condições de segurança, higiene e salubridade dos empregados da contratada enquanto esses estiverem a seu serviço em suas dependências ou no lugar por ela designado, bem como determina que a contratante deve comunicar à contratada e ao sindicato representativo da categoria do trabalhador quando ocorrer algum acidente de trabalho quando a vítima for trabalhador que participe direta ou indiretamente da execução do serviço objeto do contrato.
O artigo 14 disciplina a hipótese de sucessão da empresa contratada, com a admissão de empregados da antiga contratada, sendo essa hipótese bastante corriqueira no âmbito das terceirizações. Nesse caso, a nova empresa prestadora de serviço deve assegurar a manutenção do salário e dos demais direitos previstos no contrato anterior.
O PL prevê no seu art. 22[29]a imposição de multa para o caso de descumprimento aos preceitos da futura lei, estabelecendo sistemáticas distintas para a aplicação de multas. A primeira leva em conta o descumprimento de direitos dirigidos aos trabalhadores terceirizados em que o valor da multa é multiplicado por trabalhador prejudicado. D´outra banda, no caso de descumprimento aos demais preceitos da futura lei, não foi explicitado o multiplicador acima.
Em ambos os casos, a futura lei utiliza a mesma base para realizar o cálculo do valor da multa que é o “valor mínimo para inscrição em dívida ativa da União” – que na atualidade, segundo o art. 1º[30] da Portaria do Ministério da Fazenda n. 75/2012 corresponde a R$ 1.000,00.
Por fim, a futura lei estabelece no seu art. 27[31] que a quota para contratação de pessoas com deficiência estabelecida no art. 93 da Lei 8213/91, se aplica às empresas contratantes considerando os seus empregados contratados e os terceirizados.
4.8. Responsabilidade solidária
De acordo com o art. 15[32] do Projeto aprovado na Câmara de Deputados, as empresas envolvidas na terceirização - contratante, contratada e a subcontratada -, respondem solidariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas e previdenciárias dos trabalhadores terceirizados.
Referido dispositivo legal amplia a proteção dos trabalhadores, uma vez que a disciplina anterior (inciso III da Súmula 331 do TST) previa, como regra, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.
De maneira bastante sintética, apresentamos as principais diferenças entre essas hipóteses de responsabilização. Inicialmente se esclarece que para que se faça uso desses institutos é indispensável que haja o inadimplemento de alguma obrigação.
No caso da responsabilidade solidária, disciplinada pelo art. 264[33] do Código Civil, o credor poderá exigir o cumprimento da responsabilidade de ambos os credores ou apenas de um deles, cabendo a aquele que cumprir a obrigação o direito de regresso contra o devedor solidário.
Por sua vez, na responsabilidade subsidiária, primeiro se tenta cobrar o devedor principal e somente caso esse não cumpra a obrigação é possível a cobrança do devedor subsidiário. A doutrina civilista denomina essa ordem na cobrança como benefício de ordem, sendo que ela somente é aplicada na responsabilidade subsidiária.