Introdução.
Uma das modificações introduzidas pela minirreforma eleitoral de 2015, nascida em um dos contextos políticos mais delicados e conturbados da história do país, foi no campo do direito processual eleitoral, com a introdução do instituto da reunião das ações eleitorais sobre os mesmos fatos. E não foi sem razão e sem méritos essa nova disciplina, que visa a simplificar o caótico cipoal de ações eleitorais propostas sobre os mesmos fatos, por vezes com as mesmas provas, sendo julgadas em momentos distintos e com o indesejável risco de decisões díspares, contraditórias e confusas.
É certo que o Código Eleitoral não carece mais de reformas episódicas, no mais da vez gerando contrassentidos deônticos. O ideal seria a edição de um novo Código Eleitoral, com uma parte dedicada ao direito processual eleitoral, tratando-o sistematicamente e em conformidade com todos os avanços ocorridos desde 1965 e consumados no novo Código de Processo Civil de 2015.
Neste breve texto faremos uma análise do art. 96-B da Lei nº 9.504/97, com a redação introduzida pela pela Lei nº 13.165, de 2015, buscando refletir sobre a sua abrangência, as suas implicações e os problemas que eventualmente possam surgir a partir da sua aplicação pela Justiça Eleitoral.
Eis o novo texto legal, que será aqui estudado:
“Art. 96-B. Serão reunidas para julgamento comum as ações eleitorais propostas por partes diversas sobre o mesmo fato, sendo competente para apreciá-las o juiz ou relator que tiver recebido a primeira. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
§ 1o O ajuizamento de ação eleitoral por candidato ou partido político não impede ação do Ministério Público no mesmo sentido. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
§ 2o Se proposta ação sobre o mesmo fato apreciado em outra cuja decisão ainda não transitou em julgado, será ela apensada ao processo anterior na instância em que ele se encontrar, figurando a parte como litisconsorte no feito principal. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
§ 3o Se proposta ação sobre o mesmo fato apreciado em outra cuja decisão já tenha transitado em julgado, não será ela conhecida pelo juiz, ressalvada a apresentação de outras ou novas provas. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)”
1. Natureza jurídica da reunião de ações.
Um mesmo fato ou conjunto de fatos pode ser causa de pedir de diversas ações eleitorais. Um candidato que se utiliza de um serviço público para cabalar para si votos pode sofrer o ajuizamento de uma ação de investigação judicial eleitoral (AIJE) por abuso de poder político, uma representação por conduta vedada aos agentes públicos, uma ação de impugnação de mandato eletivo (AIME), acaso eleito, como também recurso contra a expedição de diploma (RCED). Normalmente, não raro todas essas ações terminavam sendo propostas com as mesmas provas, a mesma redação, os mesmos pedidos, gerando uma infinidade de atos processuais repetidos e desnecessários, cuja irracionalidade ressaltava.
A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral rejeitou, ao longo do tempo, as tentativas de unificação dos processos por meio da invocação da conexão ou da continência. Distinções sibilinas foram feitas, a partir de uma equivocada teoria da inelegibilidade, para justificar a diferença substancial entre essas demandas, chegando-se até a ser dito que a AIJE seria uma ação diferente da AIME porque naquela haveria a decretação de inelegibilidade enquanto nessa, a cassação do mandato. Com essa distinção infundada dogmaticamente houve uma autorização para que a prática forense gestasse toda a sorte de ações baseadas em um único fato, gerando uma carga de trabalho tão excessiva quanto desnecessária para a Justiça Eleitoral.
A norma veiculada pelo art.96-B adoece desse mesmo pressuposto jurídico equivocado, é dizer, a ideia de que ações eleitorais sobre os mesmos fatos, com as mesmas partes e com as mesmas consequências jurídicas práticas não seriam caso simplesmente de litispendência tout court. Na prática, a lógica que presidiu a elaboração do texto legal é a de que estaríamos frente a ações diferentes, porém tendo por objeto os mesmos fatos. O mesmo se diga das mesmas ações propostas por legitimados diferentes, que suscitariam normalmente a união por meio da conexão ou continência, também negada pela jurisprudência eleitoral, o que gerava duplicidade de atos e de decisões. Em alguns casos os juízes ou relatores faziam uma só assentada, porém tratando em seguida cada ação como se autônoma processualmente fosse.
A reunião de ações sobre os mesmos fatos trata-as como fossem elas diferentes ações processuais. A reunião não seria causada pela conexão ou continência, que continuariam a ser institutos estranhos ao direito processual eleitoral. Esse ponto é importante para a compreensão dos dispositivos examinados: os mesmos fatos que seriam a causa dos diferentes remédios processuais são os fatos brutos, a situação da vida que gerou a pretensão das partes em alcançar determinados efeitos jurídicos processuais: os mesmos fatos brutos ocorridos no mundo empírico gerariam múltiplas incidências normativas, fazendo nascer diversos fatos jurídicos ilícitos a ensejar mais de uma ação processual. Os fatos brutos de pedir voto e dar vantagens a eleitores reivindicam, em tese, a incidência da norma da captação ilícita de sufrágio e do abuso de poder econômico, fazendo nascer dois fatos jurídicos ilícitos distintos. Para que haja a reunião não se olhará a causa de pedir remota (o fato jurídico) nem a causa de pedir próxima (a violação de um direito subjetivo ou de um bem da vida tutelado), porém apenas os fatos brutos que estão à base de alguns elementos dos suportes fáticos abstratos daqueles fatos jurídicos ilícitos eleitorais.
A natureza jurídica da reunião de ações sobre os mesmos fatos é diversa, portanto, da conexão e da continência, tendo características próprias, específicas do direito eleitoral. Cumpre-nos, então, analisar as suas implicações sem os condicionamentos teóricos daqueles institutos processuais de todos já bem conhecidos.
2. A extinção da mandamentalidade antecipada das ações eleitorais de cassação.
A conexão e a continência têm como núcleo atrativo das ações para serem processadas simultaneamente o conceito de causa de pedir. Para a doutrina processual, há duas espécies de causa de pedir: a próxima e a remota. A causa de pedir remota seria o fato jurídico ou a relação jurídica básica da qual dimanaria o direito subjetivo ou a pretensão ou o bem da vida violados, em caso de litígio. A causa de pedir próxima seria justamente a violação do direito, pretensão ou bem da vida, que ensejaria a busca da proteção judicial, mediante o exercício da pretensão à tutela jurídica.
A causa de pedir remota é o fato jurídico ou relação jurídica básica alegados, que dão suporte à invocação do direito subjetivo violado e dizem da ilicitude da violação que se alega existir e contra a qual se pede a tutela jurídica. Em uma ação de despejo, a causa de pedir remota é o contrato de locação; a próxima, os alugueres não pagos. Na reivindicatória, a causa de pedir remota é o título que ensancha o direito de propriedade; a próxima, o não-reconhecimento do direito de propriedade por aquele que detém a posse do imóvel ilicitamente. Não ação penal por homicídio, a causa de pedir remota é o bem da vida tutelado; a causa de pedir próxima, a sua violação através da conduta delitiva: homicídio, latrocínio, lesão corporal seguida de morte, etc.
Nas ações eleitorais propostas com a finalidade de inflição da sanção de inelegibilidade, a causa de pedir remota é a higidez das liberdades democráticas, exercidas isentas de pressões ilícitas que as conspurquem. A causa de pedir próxima é a conduta ilícita: captação ilícita de sufrágio, abuso de poder econômico, abuso de poder político, captação ilícita de recursos, etc. O que há de específico aqui, porém, é que os remendos da legislação eleitoral e as invencionices da jurisprudência criaram vários ilícitos eleitorais formados em sua tipicidade pelo mesmo núcleo fático, gerando múltiplas incidências de hipóteses ilícitas a um só tempo e com consequências jurídicas, desde a Lei da Ficha Limpa (LC 135), idênticas.
Ocorre que os condicionamentos mentais e conceituais formados anteriormente à vigência da LC 135 continuam presentes na interpretação do sistema jurídico eleitoral atual, gerando soluções indevidas. Antes das mudanças da Lei da Ficha Limpa era comum que o mesmo fato ensejasse o ajuizamento de AIJE e representação por conduta vedada aos agentes públicos. Como a via do art.73 da Lei nº 9.504/97 era mais rápida para a produção de eventuais efeitos jurídicos, a duplicidade de remédios processuais refletia a estratégia jurídica de se tentar resultados favoráveis por meio distintos, todas fundadas no mesmo conjunto fático e probatório. A partir da LC 135, porém, houve uniformização de sanções para essas hipóteses ilícitas, com tratamento processual idêntico, agora enfatizados pela Lei nº 13.165/2015, que atribuiu efeito suspensivo aos recursos ordinários interpostos contra as decisões que cassem o registro, o diploma do candidato ou o mandato do eleito. É dizer, não compete mais ao juízo originário cassar os mandatos eletivos com efeitos mandamentais antecipados. É do tribunal do recurso a competência para a expedição da ordem que efetiva a desconstitutividade do mandato, de modo que as ações passaram a ser desconstitutivas/mandamentais.
Tanto a captação ilícita de sufrágio quanto as condutas vedadas aos agentes públicos perderam a razão fundamental que as diferençava dos demais ilícitos eleitorais previstos na redação original da LC 64/90: a imediata eficácia prática advinda da sentença de procedência da ação eleitoral proposta contra aqueles ilícitos.
3.Quais os fatos que ensejam a reunião das ações?
A identidade ou mesmidade dos fatos é que provoca a reunião das ações processuais. Dissemos que um mesmo fato ou conjunto de fatos pode ser elemento do suporte fático de diversas normas jurídicas. São esses fatos brutos, vistos como fatos apenas, que servem à reunião das ações processuais. Se falássemos em conexão, não seria possível reunir as ações cuja causa de pedir seria fatos jurídicos diferentes, embora com o mesmo estrato fático. Se um candidato entrar com uma ação de investigação judicial eleitoral alegando abuso de poder político pela distribuição de cestas básicas de programas sociais, ingressar com esteio nesse mesmo fato com uma representação por conduta vedada de agentes públicos e, ainda, com uma representação por compra de votos (art.41-A), estaremos com três ações propostas sob o mesmo estrato de fato, mas com causas de pedir diferentes: na primeira, além da entrega das cestas básicas, há que se demonstrar a potencialidade de interferir no resultado das eleições ou a gravidade das circunstâncias; na segunda, há de se demonstrar que o ato foi praticado por agente público, podendo exigir potencialidade para a aplicação das sanções mais graves; a terceira, por fim, que a entrega tenha sido em troca de votos, mediante pedido.
Os fatos jurídicos eleitorais ilícitos, portanto, têm para a composição dos respectivos suportes fáticos a entrega daquelas cestas básicas mais outros elementos que os diferenciam, que dizem da sua diferença específica.
Há um outro aspecto importante em nossas considerações: para diferenciar um ato ilícito do outro passam a ser fundamentais os chamados sucessos históricos ou fatos simples, como o local, a data, o número de pessoas, a forma, os meios utilizados. Se em relação ao conceito de causa de pedir os sucessos históricos não são relevantes, para a reunião dos processos eleitorais eles se entremostram fundamentais, porque, embora não preencham o suporte fático das normas jurídicas, trazem informações fáticas ancilares para a delimitação do campo de incidência normativo.
Voltemos ao exemplo dado para continuarmos as nossas reflexões. No comum dos casos, na prática do foro, o autor costuma entrar com uma ação processual descrevendo o conjunto fático sem atenção aos aspectos que, com maior ou menor intensificação, podem diferençar um ilícito eleitoral de outro, pedindo, assim, todas as sanções possíveis e imagináveis. Há também os que optam por ingressar com mais de uma ação processual, usando momentos e ritos diferentes, com base naqueles mesmos fatos, enfatizando a descrição de aspectos que auxiliam na distinção entre abuso de poder e captação de sufrágio, por exemplo.
Ora, nessa segunda hipótese, o Tribunal Superior Eleitoral vinha negando houvesse conexão ou continência e, com isso, mantinham separadas as ações processuais. Com a norma do art.96-B, teríamos a reunião dos processos não porque fossem conexas as ações, mas porque fundadas em um mesmo conjunto de fatos que, a rigor, seria a um só tempo mais de um fato jurídico ilícito, conforme os sucessos históricos descritos.
4. Fatos brutos, sucessos históricos e causa de pedir.
O tema dos sucessos históricos que não formam parte da causa de pedir tem interesse, no processo civil, para a delimitação dos efeitos preclusivos da coisa julgada. Como as mesmas ações materiais propostas por diferentes ações processuais eram consideradas diferentes na Justiça Eleitoral, o tema dos sucessos históricos ou fato simples nunca atraiu a atenção dos estudiosos do direito processual eleitoral.
Se o candidato entrega uma cesta básica para uma pessoas em troca do seu voto haveria captação de sufrágio. Se a entrega é feita em nome do candidato por agente público e cestas de programas sociais, há captação de sufrágio e conduta vedada aos agentes públicos. Assim também se forem três, quatro ou cinco cestas. Se for uma grande quantidade de cestas básicas entregues, ainda que sem o expresso pedido de votos, poderá haver abuso de poder econômico e político, além de conduta vedada de maior potencialidade. "Grande quantidade" é conceito de experiência, sendo um conceito jurídico indeterminado. Cem cestas básicas em uma comunidade de duzentas mil pessoas é uma pequena quantidade; o mesmo não se pode dizer se a comunidade é de duzentas pessoas apenas. Os sucessos históricos ou situações circunstanciais não formam parte da causa de pedir, já o dissemos, porém são aí fundamentais para delimitar a sua extensão.
Admitamos que esse mesmo candidato que fez doação de cestas básicas para cabalar votos tenha também usado médicos e dentistas para dar atendimento aos seus eleitores em troca dos seus votos. Proposta uma única ação processual teríamos apenas uma causa de pedir (ato ilícito de compra de votos, v.g.) ou teríamos cumulação de ações de direito material (captação de sufrágio por entrega de cestas básicas e captação de sufrágio em troca de serviços de saúde)? A resposta a essa pergunta, no direito processual civil, seria extremamente relevantes para os institutos da conexão, continência, coisa julgada e cúmulo de ações. Para o direito eleitoral, porém, carecem de relevo, exceto na rara hipótese de trânsito em julgado precoce da sentença de procedência por perda de prazo recursal, quando a matéria da coisa julgada pode surgir e suscitar essas questões. No normal da prática forense, porém, tal não se dá.
Imaginemos que o autor da ação ingresse com uma representação por captação de sufrágio em razão da entrega de cestas básicas e uma outra em razão do oferecimento de serviços de saúde. Haveria aí os mesmos fatos ou fatos diferentes? Haveria aí a mesma causa de pedir ou causas de pedir diferentes? Se a legislação tivesse adotado o instituto da conexão, as ações teriam que tramitar conjuntamente, em simultaneus processus, pois ambas teriam a mesma causa de pedir (compra de votos), embora sendo diversos os sucessos históricos ou circunstâncias fáticas.
Nada obstante, por estarmos diante de fatos brutos diferentes (entrega de cestas básicas e prestação de serviços de saúde), não haveria meios de se fazer a reunião de ações processuais sem que se estivesse descumprindo os limites textuais do art.96-B. Insisto no ponto: "fatos idênticos" não é o mesmo que causa de pedir, razão pela qual lembrou Ovídio Baptista da Silva que os sucessos históricos eram considerados pela doutrina como irrelevantes para a identificação da demanda. Para o direito processual eleitoral, que desconhece os institutos da conexão e continência, importa para a identificação da demanda para efeito de reunião de ações processuais justamente os sucessos históricos ou fatos simples.
Ganha em importância, então, o conceito de fatos brutos, que são aqueles, na verdade, que são tomados em sério pela norma veiculada no art.96-B.
Fatos brutos são os fatos do mundo que não ingressaram no mundo jurídico, é dizer, que não sofreram ou ainda não sofreram a incidência de uma norma jurídica que lhes deu significação jurídica. Noutras palavras, os fatos brutos são aqueles analisados sem a rede de significação jurídica institucionalizada. No caso da teoria do fato jurídico, poderíamos dizer que os fatos brutos são os que não foram juridicizados ou que serão decompostos logicamente no descritor de uma norma jurídica, apanhando notas características para ingressarem sozinhos ou com outros fatos no mundo jurídico. A pessoa que oferece ou dá um determinado bem em troca de votos realiza um fato bruto, cuja descrição passa a integrar o antecedente de uma norma jurídica. Ocorrido no mundo fenomênico aquele fato, incide a norma sobre os elementos fatuais da esquematização criada por ela e o juridiciza.
Quando o autor ingressa com uma ação judicial, na petição inicial ele descreve um conjunto de fatos conforme a previsão da norma jurídica, é dizer, o fato jurídico que está à base do seu direito controvertido, naturalmente narrando sucessos históricos em que aqueles elementos fatuais do suporte fático da norma jurídica se inserem. A petição inicial descreve, então, os fatos relevantes, que formam a causa de pedir e os fatos ditos simples, que emolduram ou ornamentam aqueles acessoriamente. A promessa de um óculos em troca do voto é o fato bruto; o fato jurídico ilícito é a captação de sufrágio, causa de pedir da ação. É também captação de sufrágio a entrega de bicicletas pelo mesmo candidato, sendo causa de pedir que ensejaria a conexão entre a ação proposta contra o primeiro fato e a proposta contra esse último fato. Nada obstante, não poderiam ser reunidas as ações porque, embora tenham a mesma causa de pedir, os fatos brutos afirmados nas diferentes ações eleitorais são distintos.