5. Ações com idênticos fatos e momentos da sua reunião.
O candidato A comprou votos com a entrega de óculos, por dinheiro e por distribuição de dentadura. O candidato B, o Partido C e o Ministério Público Eleitoral ingressaram concorrentemente com AIJEs contra o candidato A. A causa de pedir é a mesma, porém poderia ocorrer que cada um ingressasse contra os fatos isolados (óculos, dinheiro e dentaduras, respectivamente). Como a narrativa do fato jurídico ilícito de captação de sufrágio (causa de pedir) é baseada cada qual através de diferentes circunstâncias fáticas ou sucessos históricos (óculos, dinheiro e dentaduras), não haveria como serem reunidas em razão da diversidade de fatos narrados.
Se o candidato B, porém, ingressar com a ação baseada em duas circunstâncias de fato (dentadura e óculos, e.g.), atrairá a reunião de outra ação que narre ao menos um desses fatos brutos.
Os §§ 2º e 3º do art.96-B disciplinam o momento em que, propostas as ações com fatos idênticos, poderiam ser reunidas. A regra é simples: propostas ações com fatos idênticos antes ou depois de decisão sem trânsito em julgado, haverá reunião das ações no estado em que se encontram, seguindo o procedimento da mais adiantada, agora com o autor da ação mais nova como litisconsorte ativo, ingressando na relação processual dali por diante. Se encerrada a instrução, é desse momento que o litisconsórcio se formará. Se julgada e em grau de recurso, será a partir desse instante que haverá litisconsorciação.
Sendo sobre os mesmos fatos já objeto de apreciação em outra ação com decisão trânsita em julgado, ainda que seja diferente a causa de pedir, deverá ser arquivada, salvo se apresentadas outras ou novas provas. Ou seja, a ação eleitoral trânsita em julgado poderá ver superada a coisa julgada material se a nova ação sobre os mesmos fatos for proposta com outras ou novas provas que tenham pertinência e um mínimo de seriedade. A imutabilidade da coisa julgada material eleitoral fica condicionada, portanto, inclusive quanto aos seus efeitos preclusivos.
Quanto à competência, a norma atribuiu a força atrativa àquele juiz ou relator que primeiro recebeu as ações com os mesmos fatos. Note-se: não o que despachou, mas o que recebeu. O recebimento de que se trata aqui é o sorteio para o relator, quando as ações forem originariamente ajuizadas nos tribunais. Há, porém, uma exceção a essa norma. Como as ações de investigação judicial eleitoral têm, por força do art.22, inc. I, da LC 64/90, o Corregedor como relator, a sua competência é absoluta, de modo que a AIJE atrai para a competência do corregedor as demais ações e representações propostas sobre os mesmos fatos.
6. Conexão e continência das ações eleitorais.
A questão da reunião das ações eleitorais passou apenas recentemente a ocupar as preocupações do Tribunal Superior Eleitoral, havendo o surgimento de decisões aqui e ali determinando a reunião de ações com a mesma causa de pedir, a teor do art.103 do CPC-73. A matéria passou a ser suscitada nas eleições presidenciais de 2014, envolvendo sobretudo representações eleitorais sobre propaganda.
Tome-se como exemplo a seguinte decisão interlocutória proferida pelo Min. Dias Toffoli:
"Em consulta ao Sistema de Acompanhamento de Documentos e Processos, verifico que a Representação nº 1127-76/DF, proposta pela Coligação Com a Força do Povo e Dilma Vana Rousseff, Presidente da República, em desfavor da Google Brasil Internet Ltda., questiona suposta irregularidade consubstanciada na divulgação de vídeo de conteúdo falso, objeto de montagem e edição, no bojo do qual o ex-Presidente Lula afiança apoio à candidata Marina Silva, mesma propaganda objeto do feito em referência.
De fato, nos termos do art. 103 do CPC, reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.
Além do mais, segundo o disposto no art. 105 do CPC, havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
Assim, considerando a identidade de objeto e causa de pedir do presente processo e da Rp nº 1127-76/DF, faz-se necessário que sejam distribuídos ao mesmo relator, evitando-se, assim, decisões conflitantes, como bem assentou o emitente Ministro Herman Benjamin.
(RP - Representação nº 112509, Decisão monocrática de 3/9/2014, Relator(a): Min. Tarcisio Vieira De Carvalho Neto, Publicação: MURAL - Publicado no Mural - 04/09/2014 - Horário 18:00)
Tratavam aquelas ações da mesma causa de pedir, do mesmo pedido e dos mesmos fatos brutos: era o mesmo vídeo que fora objeto daquelas representações. Na verdade, a reunião dessas representações de propaganda eleitoral decorreram não mercê da conexão, mas porque tratavam dos mesmos fatos brutos. Fosse em razão da conexão, todas as representações fundadas na causa de pedir da propaganda ilícita, tendo os mesmos pedidos, gerariam a reunião. O que o TSE na verdade pretendeu foi aquilo que o art.96-B normatizou: a reunião das ações eleitorais decorre da mesmidade dos sucessos históricos, não da identidade das causas de pedir.
Acaso estivéssemos tratando de conexão e continência, não haveria como haver a reunião de ações tramitando em diferentes fases, como muito bem anotou a Min. Luciana Lóssio.
"Afastadas as preliminares de inépcia, tendo em vista que estão presentes os requisitos elencados no incisos I a V do art. 282 do Código de Processo Civil, bem como de decadência, pois proposta a ação antes da eleição. Igualmente, não há falar em reunião de ações, uma vez que, a despeito de configurada a conexão, os feitos encontram-se em fases distintas."
(AI - Agravo de Instrumento nº 48972, Decisão monocrática de 19/12/2013, Relator(a): Min. Luciana Christina Guimarães Lóssio, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico - 03/02/2014 - Página 290)
É certo que poderemos ter a tendência de uma criatividade interpreativa judicial, misturando-se as normas sobre conexão do CPC-73 com as normas sobre reunião de ações de idênticos fatos, criando-se aquilo que a doutrina adora nominar quando a natureza jurídica é problemática: uma conexão sui generis, com o amálgama de dois regimes distintos: conexão com mesmidade fatual. Mas essa seria uma solução problemática e não satisfaria ao direito processual eleitoral. Basta pensar nos exemplos que hipotisei anteriormente, sobre captação de sufrágio por óculos, dentaduras e dinheiro, em momentos distintos envolvendo o mesmo candidato. Fosse aplicada a conexão, toda captação de sufrágio em determinada eleição envolvendo o mesmo candidato, ainda que em razão de fatos diferentes, faria prevento o relator. Parece-me que não seria essa a melhor solução, não tendo sido a solução propugnada pelo art.96-B da Lei nº 9.504/97.