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Notas
[1] PIÇARRA, NUNO, A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional – um contributo para o estudo das suas origens e evolução, Coimbra: Coimbra editora, 1989, p. 25.
[2] PIÇARRA, NUNO, A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional – um contributo para o estudo das suas origens e evolução, Coimbra: Coimbra editora, 1989, p. 152.
[3] PIÇARRA, NUNO, A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional – um contributo para o estudo das suas origens e evolução, Coimbra: Coimbra editora, 1989, p. 152.
[4] STRECK, LENIO LUIZ, La Jurisdicción Constitucional y Las Posibilidades de Concretización de Los Derechos Fundamentales-Sociales, Teoría y realidad constitucional, Nº 16, 2005, páginas 241-272, ISSN 1139-5583.
[5] Queiroz, Cristina, após expor a compreensão de que os direitos sociais de liberdade não são atualmente concebidos apenas como “reservas” contrapostas ao Estado, senão que devem ser inteligidos numa “relação unificadora”, assevera que “a Constituição é desde então percebida não apenas como ‘ordem-quadro’ para ação (Rahmenordnung), que o legislador se vê obrigado a respeitar, mas, ainda, como base e fundamento de toda a ordem jurídica. Um ‘sistema de valores’ constituído não apenas com base nos ‘direitos fundamentais’, mas ainda noutros princípios constitucionais, como o princípio do ‘Estado de Direito’ ou o princípio do ‘Estado Social’. Esse elemento de ‘sociabilidade’ aponta para uma intervenção estadual não apenas como ‘limite’, mas inda como ‘fim’ ou ‘tarefa público-estadual’, ordenando concretos ‘deveres de proteção’ (Schutzpflichte) a cargo do Estado”. Artigo: Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade. In Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 169.
[6] Mendes, Gilmar Ferreira, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, 3. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 12.
[7] A Constituição Concretizada, construindo pontes com o públic11o e o privado/Controle Judicial dos Serviços Públicos Básicos na Base dos Direitos Fundamentais Sociais, Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2000, p. 27.
[8] In Pontes de Miranda e a teoria dos direitos fundamentais – Revista do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Alagoas, ano I, nº 01 – Maceió: Nossa Livraria Editora, janeiro/dezembro de 2005, p. 35.
[9] Queiroz, Cristina, destaca que a teoria constitucional tem experimentado uma “funcionalização” no que concerne a “abrangência” e “amplitude” dos direitos fundamentais, de modo que esses direitos galgaram acentuado sentido qualificativo que passou a marcar, influenciar e modificar a relação entre o Estado e a sociedade, de maneira que “esta relação entre a ‘função’ e a ‘situação social’ dos direitos relativiza a sepração entre o Estado e a sociedade, bem como a diferenciação entre o Estado e o cidadão, ou a relação cidadão/cidadão. Ambos vêm, agora, ‘comunitariamente (co-)responsabilizados por essa coordenação.” Artigo: Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade. In Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 181/182.
[10] Bonavides, Paulo. Teoria do Estado. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2004, p. 108.
[11] Idem, p. 109.
[12] Vilanova, Lourival, As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Noeses, 2005, Prefácio, pp. 22/23.
[13] Siches, Luis Recaséns. Introducción al estudio del derecho. México: Porrúa, 1997, p. 45.
[14] Vilanova, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 22.
[15] Gargarella, Roberto, observa que los derechos têm particularidades que os distinguem de outras criações humanas culturais, tais como a origem histórica revolucionária – em alusão direta às revoluções burguesas do século XVIII – e também que se fundamentam em razões que podem ser mais ou menos moralmente justificáveis, citando como exemplos dessa perplexidade o status libertatis e custódia da propriedade desigual. Entretanto, inobstante essa contradição, pondera que “los derechos han sido capaces de tomar vida própria, independizándose de muchas de las limitadas aspiraciones de sus impulsores, a partir de lo cual los derechos pudieron arrasar los delicados y cuidadosamente escogidos propósitos con que habían sido diseñados”. In Atria, Fernando, et al. Derecho y disociación. Un comentário a “existen derechos sociales?” de Fernando Atria. Derechos sociales. Discusiones. Año IV – Número 4, p. 61.
[16] Ob. Cit., p. 106.
[17] Neves, Marcelo destaca que o conceito modernamente concebido de Constituição não está adstrito a uma noção estritamente axiológica, senão que também há de ser apreendido “como uma via de prestações recíprocas e, sobretudo, como mecanismo de interpenetração (ou mesmo de ingerência) entre dois sistemas sociais autônomos, a Política e o Direito”. Mais adiante, embora ressaltando que, por força da Constituição, se intensifica a possibilidade de influência recíproca entre os sistemas político e jurídico, o autor ressalta que “as ingerências da política no Direito não mediatizadas por mecanismos especificamente jurídicos e vice-versa são excluídas”. In A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, pp. 61/63.
[18] Cléve, Clémerson Mérlin, Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais / O Controle de Constitucionalidade e a Efetividade dos Direitos Fundamentais. Sampaio, José Adércio Leite – Coordenador. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 389.
[19] Diniz, Antônio Carlos de Almeida, Teoria da legitimidade do direito e do estado: uma abordagem moderna e pós-moderna. São Paulo: Landy Editora, 2006, p. 129.
[20] Após salientar a perspectiva filosófica que enxerga contra-senso na idéia de direitos morais dos cidadãos, Dworkin observa que essa compreensão jamais influenciou a teoria política ortodoxa americana na medida em que os políticos a ela (moral) recorrem invariavelmente a fim de justificar sua plataforma política, de modo que “a Constituição funde questões jurídicas e morais, fazendo com que a validade de uma lei dependa da resposta a problemas morais complexos, como o problema de saber de uma determinada lei respeita a igualdade inerente a todos os homens”. In Levando os direitos a sério. Tradução e notas Nelson Boeira. – São Paulo: Martins Fontes, 2002. (Justiça e direito), pp. 284/285.
[21] Essa parece ser também a compreensão de Neves, Marcelo quando evidencia que “na sociedade super-complexa de hoje, fundada em expectativas e interesses os mais diferenciados e contraditórios, o Direito só poderá exercer satisfatoriamente sua função de congruente generalização de expectativas normativas enquanto forem institucionalizados constitucionalmente os princípios da inclusão e da diferenciação funcional e, por conseguinte, os direitos fundamentais sociais (Estado de bem-estar) e os concernentes à liberdade civil e à participação política”. In A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 72.
[22] Azambuja, Darcy, Teoria Geral do Estado. São Paulo: Editora Globo, 2001, p.122.
[23] Krell, Andréas J. Discricionariedade administrativa e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambientais: um estudo comparativo – Porto Alegre; Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 85.
[24] PIÇARRA, NUNO, A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional – um contributo para o estudo das suas origens e evolução, Coimbra: Coimbra editora, 1989, p. 206.
[25] A função realizadora do Poder Judiciário e as políticas públicas no Brasil, Administrativo, Constitucional e Previdenciário – IP 28, p. 69.
[26] Neves, Marcelo, observa que o Direito, por meio da institucionalização da “divisão de poderes”, exerce função intermediadora da influência da comunicação do código do poder sobre a comunicação do código jurídico, ressaltando, com apoio em Luhmann, que decisões do poder político são processadas e conduzidas pela via do Direito, destacando que essa procedimentalização funcionalista decorrente da separação subjetiva das funções típicas do poder político “aumenta a capacidade dos sistemas político e jurídico de responder às exigências do seu respectivo meio ambiente, repleto de expectativas as mais diversas e contraditórias”. In A constitucionalização simbólica. São Pulo: Acadêmica, 1994, p. 74.
[27] Krell, Andréas J. Discricionariedade administrativa e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambientais: um estudo comparativo – Porto Alegre; Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 84.
[28] A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991, p. 22.
[29] Queiroz, Cristina, não desconhece a real dificuldade para efetivação dos direitos sociais representada pela sua ‘complexa polivalência semântica’. Inobstante isso, ressalta que a “relativa resistência dos tribunais e do poder judicial em resolver questões na aparência da competência dos órgãos politicamente conformadores, a ausência de mecanismos jurisdicionais adequados à emergência de ‘novos’ direitos de natureza coletiva, a que poderíamos acrescentar a falta de uma prática institucional e cultural de interpretação e conseqüente justiciabilidade e garantia efetiva deste tipo específico de direitos, estão na origem, entre nós, de um controle ‘imperfeito’ da sua constitucionalidade”. Artigo: Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade. In Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 210.
[30] Krell, Andréas J. Discricionariedade administrativa e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambientais: um estudo comparativo – Porto Alegre; Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 39.
[31] Neves, Marcelo observa que a Constituição atua como elemento distinguidor entre política e administração, de modo que esta “é neutralizada ou imunizada contra interesses concretos e particulares: ela atua, então, conforme preceitos e princípios com pretensão de generalidade”. In A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 75.
[32] Essa orientação também é perfilhada por Queiroz, Cristina, para quem “é certo que o juiz e o poder judicial não podem agir ex officio. Sob este ponto de vista, são ‘passivos’ no que concerne ao poder de ‘inovação’ (mas não de ‘criação’) na ordem jurídica democrática. Agem não como ‘representantes’ (políticos) do povo – que não o são -, mas ‘em representação’ da sua vontade. Não é o juiz, individualmente considerado, mas o tribunal, a função específica que exerce, que é considerado soberano – e, neste sentido, atuando ‘em representação’ do povo, posto que ‘torna presente’ sua vontade soberana. A justiça é aplicada ‘em nome do povo’. Não se trata de uma simples alegoria. Esta possui um simbolismo próprio, uma representação específica e insofismável”.Artigo: Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade. In Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 193.
[33] Formação da teoria constitucional. Rio de janeiro: Renovar, 2000, p. 76.
[34] Ciência Política. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, 146.
[35] Ciência Política. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, 144. Da erudição do jurista cearense, empresta-se o escorço histórico: “O poder soberano do monarca se extraviara dos fins requeridos pelas necessidades sociais, políticas e econômicas correntes, com os quais perdera toda a identificação legitimativa. Mudaram aqueles fins por imperativo de necessidades novas e, todavia, a monarquia permanecera em seu caráter habitual de poder cerrado, poder pessoal, poder absoluto da corroa governante. Como tal, vai esse poder pesar sobre os súditos. Invalidado historicamente, serve tão-somente aos abusos pessoais da autoridade monolítica do rei.
A empresa capitalista, com a burguesia economicamente vitoriosa, dispensava os reis, nomeadamente os monarcas da versão autocrática. O rei era o Estado. O Estado, intervencionista. O intervencionismo fora uma bem e uma necessidade, mas de súbito aparecerá transfeito num fantasma que o príncipe em delírio de absolutismo poderia improvisamente soltar, enfreando o desenvolvimento de uma economia já consolidada de um sistema, como o da economia capitalista, que, àquela altura, antes de mais nada, demandava o máximo de liberdade para alcançar o máximo de expansão; demandava portanto menos o paternalismo de um poder obseqüente mas cioso de suas prerrogativas de mando, do que a garantia impessoal da lei, em cuja formação participasse ativa e criadoramente.
Todos os pressupostos estavam formados pois na ordem social, política e econômica a fim de mudar o eixo do Estado moderno, da concepção doravante retrógrada de um rei que confunda com o Estado no exercício do poder absoluto, para a postulação de um ordenamento político impessoal, concebido segundo as doutrinas de limitação do poder, mediante as formas liberais de contenção da autoridade e as garantias jurídicas da iniciativa econômica”.
[36] Apud Bonavides, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 368. A constatação vatídica de Jellinek consumou-se na história política nacional, como constata Paulo Bonavides: Os piores reacionários, os mais corrosivos à sociedade, corruptos ao bem comum, lesivos à honra dos compromissos, infestos à execução das promessas contidas nas plataformas de governo, são aqueles que dantes confessavam abraçar a causa do progresso e da mudança, mas uma vez no poder faltaram à fé dos princípios, à lógica da existência vivida, à bandeira das idéias que haviam triunfado nos campos da revolução armada ou nas urnas sucessórias e terminaram atraiçoadas no dia seguinte ao da vitória, precisamente por aqueles que tinham o indeclinável e precípuo dever de ampará-las com determinação, congruência, lealdade e valentia. Assim no presente como no passado; nas Cortes de Lisboa, como na República de São Bernardo do Campo.
[37] Ao tratar do aspecto ideológico no sentido positivo da constitucionalização simbólica, Neves evidencia que a realização eficacial da Constituição somente seria factível “sob condições sociais totalmente diversas” o que exigiria “uma profunda transformação da sociedade”, sem o que o modelo constitucional atuaria como ideal, “fórmula retórica da boa intenção do legislador constituinte e dos governantes em geral”, sempre dependente da vontade dos “donos do poder”, no limite e desde que não lhes implique prejuízo. Neves, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 89.
[38] Ob. Cit., pp. 77/78.
[39] Saldanha, Nelson. Formação da teoria constitucional. Rio de janeiro: Renovar, 2000, p. 133.
[40] Teoria Constitucional da Democracia Participativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 307.
[41] Idem, p.310.
[42] Bandeira de Mello, Celso Antônio Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros editores, 2006, p. 12.
[43]. Idem, pp. 13/14.
[44] Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 125.
[45] Krell, Andréas Joachin Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha – Os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, p. 91.
[46] Mendes, Gilmar Ferreira, in Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, 3. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 481.
[47] Idem, p. 476.