INTRODUÇÃO
Nas origens da sociedade, os conflitos de interesses eram resolvidos entre os próprios litigantes (autocomposição) ou pelo grupo a que pertenciam, seja porque o Estado não existia, seja porque, existindo, não era capaz de impor as soluções.
Com o tempo, o Estado assumiu a função jurisdicional, passando as lides a serem resolvidas por meio de um processo, perante órgãos especializados. O papel de solucionar internamente os conflitos e de defender o grupo contra agressões externas está na origem do próprio Estado, constituindo o seu embrião.
São milênios de história, desde o tempo em que o juiz era um líder da tribo, com autoridade moral para solucionar, verbalmente, desavenças entre seus membros, até chegar às modernas e suntuosas cortes de justiça, nacionais e internacionais.
A burocratização da função jurisdicional, com a instituição de um processo formal e solene e a criação de estruturas hierárquicas sofisticadas, visa a dar racionalidade e segurança à composição de conflitos. Mas outro fator, o tempo, torna-se preponderante nos dias atuais. Complexidade e velocidade impõem estabelecer, no processo, equilíbrio entre os objetivos de segurança e eficiência.
O grande drama do juiz, hoje, consiste em ponderar riscos, decidindo, freqüentemente, com base na mera aparência ou probabilidade, sob pena de travar o desenvolvimento das relações sociais.
Pensando no fator tempo é que o legislador busca criar medidas alternativas e diferenciadas de proteção de interesses em litígio.
O Código de Processo Civil de 1973 destacou em sua estrutura, inicialmente, o processo cautelar, destinado à obtenção de medidas acessórias e provisórias, adequadas a proteger os interesses das partes enquanto não vem o julgamento da ação principal. Assim, estabeleceu, no art. 796, que "o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente".
Verificou-se, logo, que tal proteção meramente acautelatória (ex.: uma produção antecipada de provas) não era suficiente. Há situações em que o tempo necessário (muitas vezes nem se trata de demora injustificada) para a decisão do pedido pode tornar o processo inútil.
Isso já vinha especialmente reconhecido na lei do mandado de segurança, Lei n. 1.533/51, art. 7º., II, permitindo que o juiz suspendesse liminarmente o ato de autoridade que deu motivo ao pedido, quando houvesse relevante fundamento e a medida pudesse resultar ineficaz caso só ao final concedida.
Como pode ser visto, já se permitia, aí, se necessário para preservar a utilidade do processo de mandado de segurança, o deferimento antecipado do pedido principal, ou seja, a providência podia não se restringir a uma simples cautela.
O mesmo já acontecia noutras ações, como as possessórias e as de alimentos.
No comum dos casos não havia, entretanto, um instrumento legal que permitisse antecipar o deferimento do pedido, mesmo na iminência de perecimento do direito. Em face disso, generalizou-se a utilização anômala da ação cautelar inominada, com caráter satisfativo. O processo cautelar, nessa hipótese, deixava de ser acessório e auxiliar dos processos de conhecimento e execução, fim para o qual foi instituído, para tornar-se meio de obtenção da pretensão principal, além de tudo com a possibilidade de liminar (tutela antecipada) até sem ouvir previamente a outra parte.
A situação tornou-se crítica por ocasião do Plano Collor, em março de 1990. As pessoas que tiveram seus depósitos bancários bloqueados ingressaram, em massa, na Justiça Federal, com ações cautelares pedindo, liminarmente, não uma providência acautelatória, mas a devolução mesma de seu dinheiro.
Parte dos juízes indeferiam tal pretensão, por entender, simplesmente, que o processo cautelar era impróprio, à consideração de que com a devolução do dinheiro nada mais restava para ser resolvido em sede de ação principal. Todavia, outra foi a orientação, no âmbito, principalmente, do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região. Ali, fazendo-se tábula rasa da forma processual, acolhia-se a ação cautelar para o desbloqueio liminar dos depósitos.
O fato serviu, de modo a não mais deixar qualquer dúvida, para demonstrar que o sistema processual brasileiro era acanhado para fazer face a tais situações.
Para suprir tal deficiência, dentre outras, veio a reforma processual, no ano de 1994.
Por meio da Lei 8.952/94, inseriu-se em nosso ordenamento jurídico a tutela antecipada, instrumento capaz de antecipar, satisfeitos determinados pressupostos, os efeitos da sentença final.
Disciplinada, de forma genérica, no art. 273 do Código de Processo Civil, a tutela antecipada vem sendo motivo de discussões e controvérsias, em face do abalo que causou na estrutura sistemática do processo civil brasileiro.
O presente trabalho destina-se a conhecer esse instituto e examinar a extensão e utilidade de sua introdução no processo civil, com as mais recentes alterações legislativas.
O texto divide-se em quatro capítulos, a saber: 1. Histórico e estrutura atual do Processo Civil brasileiro; 2. Tutela antecipada; 3. Comparação entre antecipação dos efeitos da tutela e institutos afins; 4. Inovações trazidas pela Lei 10.444/2002.
O primeiro capítulo trata da evolução do Processo Civil brasileiro, desde a época da colonização portuguesa até nossos dias. Retrata-se, ao final, a estrutura de nosso Código, situando nele a antecipação dos efeitos da tutela como a mais importante inovação legislativa ultimamente efetuada.
O segundo capítulo destina-se a considerações específicas sobre tutela antecipada e seu objeto, detalhando os requisitos necessários para seu deferimento. Trata, ainda, de aspectos práticos, como o procedimento e forma de concessão, momento e duração da medida e meios de execução.
Uma comparação entre a antecipação dos efeitos da tutela e institutos semelhantes (medidas cautelares, julgamento antecipado da lide, ações possessórias, liminar em mandado de segurança e outras liminares) é feita no terceiro capítulo.
Finalmente, no quarto e último capítulo, são dadas a conhecer e comentadas as recentíssimas inovações introduzidas pela Lei n. 10.444, de 07.05.2002, com vigência a partir de 07.08.2002.
1.HISTÓRICO E ESTRUTURA ATUAL DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
1.1. Considerações gerais
O Processo Civil brasileiro, durante o período imperial, não teve perfil próprio; eram obedecidas as Ordenações Filipinas, que desde 1603 vigoraram em Portugal. Mesmo após a Independência, tais ordenações continuaram aqui vigentes.
No regime das Ordenações do Reino havia as ações de manutenção e de reintegração de posse, que eram sumárias, se intentadas dentro de ano e dia, mas sem previsão de liminar, que, todavia, veio a ser admitida na prática do foro. [1] Aqui pode ser considerada, então, a origem da tutela antecipada.
O primeiro código foi elaborado somente em 25.11.1850; na verdade, tratava-se de um Regulamento, de n. 737, que se destinava a disciplinar procedimentos em causas comerciais; os das causas propriamente cíveis continuaram a reger-se pelas Ordenações.
Uma Consolidação das Leis do Processo Civil foi promulgada em 28.12.1876; pelo fato de o trabalho ter sido realizado pelo Conselheiro Antônio Joaquim Ribas, ficou conhecido como "Consolidação de Ribas".
Em 16.9.1890, determinou-se a aplicação do Regulamento 737 aos procedimentos cíveis, por meio do Decreto 763.
Em 1891, a Constituição republicana disciplinou a competência para legislar sobre processo, no art. 34, § 23, assim dispondo:
Compete privativamente ao Congresso Nacional:
[...]
23. Legislar sobre o direito civil, comercial e criminal da República e o processual da justiça federal.
Daí, veio a Consolidação Processual (Decreto n. 3.084), no âmbito federal; por competência residual, os Estados foram chamados a legislar sobre seu sistema processual civil, surgindo, assim, os Códigos Estaduais de Processo Civil, dentre os quais se destacaram o da Bahia (1915) e o de São Paulo (1930). A manutenção e a reintegração liminares de posse foram expressamente previstas em diversos Códigos estaduais, incluindo-se o pernambucano (artigos 559-561 e 569), o sergipano (art. 304), o baiano (artigos 399 e 405), o mineiro (artigos 682, § 2º, e 687), o paraense (artigos 367, n. 6, e 372), o catarinense (artigos 991 e 1000) e o paulista (artigos 624 e 629). [2]
A competência para legislar em matéria processual foi reunificada pela Constituição em 1934; ficou restabelecida a unidade do Processo Civil em todo o País. Um novo Código de Processo Civil foi promulgado em 1939, por meio do Dec.-Lei n. 1.608.
O Código de 1939 foi inspirado nas legislações processuais alemã, italiana, austríaca e portuguesa, consagrando os princípios da publicidade e oralidade. Apresentava grande número de procedimentos especiais e complicado sistema de recursos, que impediam a celeridade. Por isso, com três décadas de vigência, demandou nova mudança.
O anteprojeto do novo Código foi elaborado por Alfredo Buzaid e revisado por José Frederico Marques, Luiz Machado Guimarães, Luiz Antônio de Andrade e José Carlos Barbosa Moreira. Remetido ao Congresso Nacional, transformou-se no Projeto de Lei n. 810/72, que, aprovado, foi sancionado em 11.1.73, pela Lei n. 5.869, passando a vigorar no dia 11.01.74.
O Código de 1973, como ficou conhecido, representou avanços. É o que está em vigor até hoje, com várias alterações.
Contendo 1.220 artigos, estabelece disposições sobre a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, sistematizando-se em 5 Livros: Livro I – Do Processo de Conhecimento; Livro II – Do Processo de Execução; Livro III – Do Processo Cautelar; Livro IV – Dos Procedimentos Especiais e Livro V – Das disposições Finais e Transitórias. O método empregado segue doutrina que defende a existência de três modalidades de tutela jurisdicional: a de conhecimento, a de execução e a cautelar.
No primeiro livro, dedicado ao processo de conhecimento, são traçadas normas gerais sobre a jurisdição e a ação; o papel das partes e procuradores; as funções do Ministério Público, órgãos judiciários e auxiliares; a disciplina dos atos e procedimentos processuais, estes divididos em procedimento ordinário e sumário; finalmente, a disciplina dos recursos.
O segundo livro – do processo de execução – trata da execução de títulos judiciais (incluída a liquidação de sentença) e extrajudiciais e respectivos embargos.
O terceiro livro dispõe sobre as medidas cautelares, típicas e atípicas.
O quarto livro abrange os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa (ação de consignação em pagamento, ação de depósito, ação de anulação e substituição de títulos ao portador etc.) e os procedimentos especiais de jurisdição voluntária (alienações judiciais, separação consensual, testamentos e codicilos etc.). Na verdade, do ponto de vista lógico, os procedimentos especiais são uma terceira espécie de procedimentos, em seguida à classificação procedimento ordinário e procedimento sumário.
O quinto livro contém as chamadas normas de vigência (disposições finais e transitórias).
Passaremos a focalizar, de forma breve, os três primeiros livros, no intuito de chegar ao objeto deste estudo: a antecipação dos efeitos da tutela.
1.2. Processo de Conhecimento
O processo de conhecimento tem a função de provocar o juízo; por meio dele, o órgão jurisdicional é instado a julgar, ou seja, a declarar qual das partes tem razão; objetiva uma sentença de mérito, que deve concluir pela procedência, se acolher a pretensão do autor, ou pela improcedência, se a rejeitar. [3]
Utiliza-se o processo de conhecimento, conforme lição de Humberto Theodoro Jr., "se a lide é de pretensão contestada e há necessidade de definir a vontade concreta da lei para solucioná-la", devendo "culminar por uma sentença de mérito que contenha a resposta definitiva ao pedido formulado pelo autor". [4]
Pode-se concluir que o processo de conhecimento nada mais é que o meio de se levar uma lide ao conhecimento do juiz, para que este possa decidir o mérito da causa, com base nas normas e princípios jurídicos.
1.3. Processo de Execução
O processo de execução modifica a situação de fato existente, adaptando-a ao comando da sentença ou do título executivo extrajudicial. Forma-se com base em um título líquido (ou liquidável), certo e exigível, tendo como resultado específico a satisfação do direito do credor (provimento executivo). Visa a uma prestação jurisdicional destinada a tornar efetiva a sanção pelo descumprimento espontâneo de um dever jurídico. A existência ou não do direito, aqui, não é apreciada, pois a execução já tem como pressuposto um título reconhecedor desse direito. [5] É utilizado para a efetiva satisfação da pretensão, ou seja, do direito já definido previamente, senão líquido, de forma certa e exigível.
1.4. Processo Cautelar
Trata-se de uma atividade subsidiária, que visa a garantir a efetividade dos processos de conhecimento e de execução; seu resultado específico é um provimento acautelatório, assegurador do resultado do processo principal. Existe para evitar que o dano sobre o qual se controverte seja agravado por certas circunstâncias, dentre as quais a inoportunidade do provimento jurisdicional definitivo. Deve ser utilizado se houver risco de alteração no equilíbrio das partes no processo, antes da solução definitiva da lide. Tem por finalidade conservar o estado fático e de direito, em caráter provisório e preventivo, para preservar a eficácia e utilidade da prestação futura.
Conforme já foi mencionado na introdução, quando não existia o instituto da tutela antecipada, tornou-se prática comum utilizar a ação cautelar inominada, com caráter satisfativo, fundada na probabilidade de um futuro provimento favorável, para obter antecipação provisória do provimento finalmente pretendido. Utilizava-se a ação cautelar não para aquele fim acessório, que lhe é próprio, de garantir a eficácia do processo principal, mas para alcançar, desde já, o objeto principal. Acontecia, nesses casos, que uma vez antecipado o deferimento do pedido principal, por meio de ação cautelar inominada, restava para o processo de conhecimento apenas ratificar ou desconstituir o que já havia sido obtido.
Esta observação é aqui enfatizada porque está relacionada com o núcleo deste trabalho.
1.5. A Reforma do Código de Processo Civil (Lei 8.952/94)
O novo Código de Processo Civil, apesar de representar, conforme já foi dito, inúmeros avanços, ainda continha falhas, que não tardaram a ser discutidas amplamente por especialistas de todo o País.
No I Encontro Nacional de Processo Civil, realizado em Curitiba, no ano de 1980, foram debatidas muitas questões, resultando do debate várias sugestões de mudança. Tal evento serviu para revelar as deficiências ainda contidas no sistema processual e a necessidade de uma proposta de reforma ao Poder Legislativo.
Todavia, somente em 1992, obra de uma comissão presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, foram fixados os pontos mais importantes da pretendida reforma, iniciada nesse mesmo ano. Tratou-se de introduzir no Código de Processo Civil alterações destinadas a agilizar, desburocratizar e simplificar a prestação jurisdicional.
As medidas tomadas consistiram em: a) simplificação da prova pericial (Lei n. 8.455/92); b) novo tratamento da vinculação do juiz ao processo (Lei n. 8.637/93); c) tornar menos formalistas as regras sobre citação e intimação (Lei n. 8.710/93); d) aditamentos ao pedido antes da citação do demandado passaram a ser permitidos (Lei n. 8.718/93); e) alterou-se o sistema de liquidação da sentença, com a extinção do procedimento de liquidação por cálculos do contador (Lei n. 8.898/94); f) outras regras, principalmente referentes a recursos, foram adicionadas (Lei n. 8.950/94); g) a disciplina da ação de consignação em pagamento, assim como da de usucapião, teve alguns dispositivos alterados (Lei n. 8.951/94); h) a tutela antecipada foi introduzida pela Lei n. 8.952/94; i) por fim, alguns dispositivos do processo de execução foram também revistos (Lei 8.953/94). [6]
Dois pontos receberam mais atenção da Comissão Revisora, devido à importância que exercem no ordenamento processual, quais sejam: a) a tutela antecipada no processo de conhecimento, disposta no art. 273; b) a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, contida do art. 461. Desses pontos, que são o objeto principal do presente estudo, trata a mencionada Lei n. 8.952/94.
Carreira Alvim, possivelmente já preocupado com as controvérsias que as modificações desencadeariam, ressalvou que não tiveram o propósito de extinguir o processo cautelar, mas objetivaram apenas a complementação do elenco das tutelas de urgência, destinadas a atender a situações que não possam aguardar o término do processo principal, para obviar ou reparar eventual lesão de direito. [7]
Continuam sendo discutidas e efetivadas, ainda hoje, novas reformas, como a da Lei n. 10.352/01, que alterou dispositivos referentes aos recursos (agravo de instrumento, reexame necessário, apelação, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário), além de acrescentar o inciso VII ao art. 520, que conferiu apenas o efeito devolutivo quando interposta apelação de sentença que confirme antecipação dos efeitos da tutela; a da Lei n. 10.358/01, que modificou e acrescentou disposições sobre os deveres das partes, distribuição de processos por dependência, prova testemunhal e pericial; e, por fim, a da Lei n. 10.444/02, que à frente será mais detalhadamente tratada, trazendo mudanças em relação à antecipação da tutela, procedimento sumário, execução provisória, cálculo de liquidação e execução de sentença, arbitramento judicial, execução da obrigação de fazer e não fazer e penhora.
2. TUTELA ANTECIPADA
2.1. Conceito
A antecipação dos efeitos da tutela, incluída no Código de Processo Civil a partir da lei 8.952/94, como já dito anteriormente, representou inovação importante em nosso sistema processual, por permitir provimento provisório ao autor, que pode ter seu pedido atendido de forma parcial ou integral antes do julgamento definitivo. Com ela, antes da entrega definitiva da prestação jurisdicional, propicia-se ao autor a fruição, total ou parcial, do direito.
Apresenta-se como "instrumento de efetivo acesso à ordem jurídica justa, de forma a evitar que a necessidade de servir-se do processo para obter um provimento se reverta em um dano para quem tem razão". [8] Consiste na antecipação da decisão de mérito, com o atendimento provisório do pedido, antes que se debata a causa e se complete a instrução processual.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior "diz-se na espécie que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva". [9]
Nas palavras de Luiz Felipe Bruno Lobo, "antecipar a tutela nada mais é do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestação imediata – sentença". [10]
Nas lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, "é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos". [11]
Importante faz-se perceber que "a tutela antecipada não significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados. Ainda que dotada de eficácia imediata, não pode prescindir da sentença final, que poderá mantê-la ou revogá-la" [12]. A tutela antecipada é, sim, forma de adiantamento de efeitos do provimento final, de cunho satisfativo, mas em caráter provisório e revogável.
A Reforma introduziu duas formas de antecipação de tutela: a geral e a específica.
A primeira, geral, está prevista no art. 273, e objetiva a outorga da própria tutela reivindicada na lide por meio de sentença futura. A tutela específica, por sua vez, está regulada no art. 461 e tem como objetivo colocar o titular do direito no gozo da situação final postulada no pedido inicial das obrigações de fazer ou não fazer.
O que mais interessa para este estudo é a antecipação dos efeitos da tutela geral, considerando-se que a antecipação da tutela específica é apenas variação daquela, ou seja, sua adaptação para as obrigações de fazer ou não fazer, observados os mesmos requisitos.
2.2. Objeto/Cabimento
Com o uso da antecipação dos efeitos da tutela, busca-se assegurar a efetividade da jurisdição na demanda em que formulado o pedido de antecipação; o objeto deve coincidir exatamente ou estar contido no objeto da ação proposta. "Só é possível antecipar aquela mesma prestação jurisdicional (ou parte dela) que se pretende obter em definitivo mais adiante". [13]
Assim, nota-se que o objeto da antecipação deve ser a própria tutela pedida pelo autor, total ou parcial. Deve ser observado, então, que "não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória concederá o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo que a sentença que concede a definitiva e sua concessão eqüivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a diferença fundamental representada pela provisoriedade". [14]
Quanto à forma de concessão, em relação ao pedido, deve este ser atendido de forma total ou parcial, mas não há critérios claros e certos para a definição dessa dimensão; o único limite é que deve coincidir com a tutela definitiva. No mais, a outorga da tutela ficará a critério do juiz, que decidirá se esta deve ser total ou parcial, decidindo de forma prudente e motivada, a partir da observância dos requisitos legais.
2.3. Requisitos
Faz-se importante observar o disposto no art. 273 do Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação de tutela quando houver fundado perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
Assim, observamos, na própria lei, os requisitos para concessão da antecipação dos efeitos da tutela: o pedido da parte legitimada; prova inequívoca dos fatos; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundamentação da decisão antecipatória; reversibilidade do ato concessivo. A análise de cada um desses requisitos será feita a seguir.
2.3.1. Pedido da parte legitimada
O primeiro requisito, que é o pedido da parte legitimada, está em consonância com o princípio da demanda, que condiciona à iniciativa das partes a prestação da atividade jurisdicional.
A antecipação não pode ser concedida de ofício pelo juiz. Tal requisito também está de acordo com o princípio da inércia, ou seja, nenhum juiz pode prestar tutela jurisdicional, senão quando requerida pela parte ou interessada.
A legitimidade ativa para o pedido de antecipação é do autor, do Ministério Público e de terceiro interveniente. Na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, "a legitimidade para requerer antecipação da tutela é estendida, em tese, a todos aqueles que deduzem pretensão em juízo, como, por exemplo, o denunciante, na denunciação da lide; o opoente, na oposição; ao autor da ação declaratória incidental (CPC 5º e 325). O réu, quando reconvém, é autor da ação de reconvenção, de modo que pode pleitear a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petição inicial de reconvenção. O assistente simples do autor (CPC 50) pode pedir a tutela antecipada, desde que a isso não se oponha o assistido. O assistente litisconsorcial, quando no pólo ativo, pode requerer a tutela antecipada, independentemente da vontade do assistido. Saliente-se que, neste caso, o assistente não estará fazendo pedido em sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da sentença: o pedido já foi deduzido pela parte assistida. O réu, quando age contra-atacando, transforma-se em autor e pode, de conseqüência, pedir a antecipação dos efeitos da tutela de mérito deduzida na ação por ele proposta. Isto ocorre, por exemplo, quando o réu ajuíza reconvenção, ação declaratória incidental e quando, na contestação das ações dúplices, formula pedido". [15]
2.3.2.Prova inequívoca e verossimilhança da alegação
Outro requisito para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela repousa na existência da prova inequívoca e verossimilhança da alegação.
Considera-se prova inequívoca aquela amplamente robusta, capaz de criar um juízo de certeza da alegação; a verossimilhança, por sua vez, é apenas a aparência da verdade.
Apesar da aparente contradição entre esses dois termos, já que o primeiro parece estar ligado na absoluta certeza, enquanto o segundo se relaciona à probabilidade de certeza, estes se interligam, estão relacionados um com o outro, como será demonstrado.
Como bem ressalta Cândido Rangel Dinamarco, "o art. 273 condiciona a antecipação de tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação [...]. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias, [...] chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança de que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes [...]. A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual a mente do observador analisa se os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar". [16]
Pode-se perceber, então, que a verossimilhança, relativamente ao convencimento do juiz, nada mais é do que mera conseqüência da prova inequívoca, feita pela parte requerente; é a partir da demonstração dos fatos que o julgador poderá decidir pela aparência verdadeira da alegação.
Existem, destarte, críticas à exigência de prova inequívoca, como a apontada pelo professor Geraldo Gonçalves da Costa: "ora, se a antecipação de tutela deve basear-se apenas num juízo de aparência, tanto que o processo há de prosseguir, com a realização de ampla e completa instrução, neste caso para a produção de prova, não parece correta a existência feita pela lei, no sentido de que esta (prova inequívoca) se faça presente, desde o início, para ensejar a concessão de tutela, isto porque se a prova dos fatos já for inequívoca, a tutela será definitiva e não provisória". [17]
2.3.3.Receio de dano irreparável ou de difícil reparação
O autor terá que provar, ainda, a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O fundado receio, no entanto, não pode ser apenas um temor da parte; deve ser decorrente de riscos efetivos, com origem em situações concretas, demonstrando que a falta da tutela poderá resultar em dano, que será irreparável ou de difícil reparação.
João Batista Lopes faz referência a dois tipos de irreparabilidade: a absoluta e relativa. Diz que a irreparabilidade absoluta se dá "quando a indenização se mostra inidônea para satisfazer plenamente a vítima: por exemplo, a destruição de uma obra de arte não pode ser reparada por indenização. A segunda ocorre quando a indenização, não logrando embora o retorno ao status quo ante, é capaz de recompor o patrimônio da vítima: por exemplo, indenização por danos causados em plantação". [18]
No entanto, tal diferenciação não chega a ser importante, visto que o dano de difícil reparação também pode ensejar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
O receio não é determinado por regras, ficando sua configuração a critério do juiz, que deve atentar para a experiência, além do bom senso e da eqüidade. Deve, ainda, o juízo ser motivado, levando em consideração prova suficiente.
2.3.4.Abuso do direito de defesa ou atos protelatórios do réu
De início, devemos analisar o que seja o abuso do direito de defesa. Com este termo, quis o legislador referir-se a atos praticados pelo réu para se defender, dentro do processo, tão-somente com o intuito de ganhar tempo, retardando o julgamento definitivo, como o uso de alegações infundadas ou produção de provas ou atos inúteis; é defesa "flagrantemente sem consistência". [19]
Por sua vez, manifesto propósito protelatório do réu abrange atos e omissões fora do processo, mas com ele relacionados, tais como a ocultação de prova, simulação de doença ou não atendimento de diligência. É "evidenciado pela intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final". [20]
Como se percebe, esses requisitos só poderão ser verificados no curso da relação processual. De tal forma, incabível é o pedido de antecipação dos efeitos da tutela na petição inicial, com base nessa conduta inadequada; só pode ser feito, portanto, incidentalmente, ou seja, no curso do processo.
2.3.5.Fundamentação da decisão antecipatória
Em nosso ordenamento jurídico, existe o princípio constitucional de motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, preceituando que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...]". Logo, a previsão dessa fundamentação no artigo que trata da tutela antecipada pareceria mera repetição, totalmente inútil.
No entanto, Cândido Rangel Dinamarco explica o porquê da existência de tal exigência: "essa determinação, que reafirma a exigência constitucional de motivação de todas as decisões judiciárias, sequer seria oportuna se não fosse para enfatizar muito a grande cautela de que se há de precaver o juiz antes de conceder essa medida excepcional. Não devendo dar caráter de ordinariedade a medidas desenganadamente extraordinárias, ele deve deixar muito claras as razões com base nas quais as concede". [21]
Então, sob pena de nulidade da decisão, o julgador deve precisar as razões pelas quais entende existir os pressupostos para concessão da antecipação; as decisões que revogam o provimento também devem ser igualmente motivadas, sob pena também de eiva de nulidade.
2.3.6.Reversibilidade do ato concessivo
Para ilustrar a idéia de irreversibilidade, interessante trazer à baila um provérbio que lembra poder uma criança matar um escaravelho, mas não poderem todos os sábios do mundo recriá-lo.
Importante pensar que, se concedida fosse uma medida capaz de gerar efeitos irreversíveis, a pretensão do autor estaria sendo antecipada, sem que o réu pudesse exercer seu direito de ampla defesa. A antecipação da tutela não pode criar fato consumado ou definitivo, sem possibilidade de retorno ao estado anterior. Ao estabelecer tal requisito, quis o legislador proteger o direito do demandado à ampla defesa e ao contraditório.
Um bom exemplo da situação irreversível existe na ação de despejo; depois de executado o despejo, não há como se retornar ao estado anterior, porque o inquilino já terá procurado outro imóvel para acomodar sua família, tendo como resultado transtornos mais do que notáveis. Além do mais, indenização futura não será capaz de retornar as coisas ao estado em que se encontravam.
Para a concessão da tutela antecipada, deve-se, então, verificar se poderá ser revogada a qualquer tempo ou em qualquer instância, se verificada a ocorrência de novas revelações, no curso do processo, que levem o juiz à convicção de que a prova inequívoca ou o periculum in mora deixaram de existir.
O julgador, aí, deverá proceder à avaliação dos interesses em jogo, dando preferência ao que exprimir maior importância e relevo. Por exemplo: diretos absolutos, como o direito à vida, devem ser resolvidos antes dos direitos patrimoniais. Devem ser levados em consideração, primeiramente, os direitos fundamentais do cidadão, que são irrenunciáveis, indisponíveis e imprescritíveis.
2.4. Momento do pedido. Deferimento e duração.
A lei processual civil brasileira deixou de estabelecer um momento processual adequado para o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ficando este, assim, a critério do titular da pretensão insatisfeita; o próprio art. 273 faculta tal antecipação a qualquer momento, desde que preenchidos os requisitos necessários.
Tem natureza de incidente processual, que deve, portanto, ser resolvido por decisão interlocutória. Tal decisão, por sua vez, reveste-se de natureza provisória, e deve processar-se nos mesmos autos em que será definida a tutela definitiva. O autor poderá pleiteá-la, ainda, a qualquer tempo, em primeira ou segunda instância e até mesmo em ação rescisória.
Diz Beatriz Catarina Dias: "(...) a postulação pode ser feita na própria peça preambular, no curso do processo, de forma incidental ou em fase recursal, segundo a tramitação processual e a existência ou eventual superveniência de circunstâncias que justifiquem a formulação do pedido antecipatório". [22]
Realmente, não existe razão para se estabelecer limite temporal à concessão da tutela antecipada. "O adjetivo antecipada não significa que a tutela deva ser concedida liminarmente. Indica, sim, que a providência está sendo concedida antes do momento normal, em razão da urgência". [23]
Nelson Nery, por sua vez, além de participar deste entendimento, faz alusão à concessão da medida antes mesmo da resposta do réu. Aduz que "a liminar pode ser concedida com ou sem a ouvida da parte contrária. Quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida, ou também quando a urgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera pars, que não constitui ofensa, mas sim limitação imanente ao contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento". [24] Tal entendimento está, inclusive, de acordo com a disposição legal que prevê a possibilidade de reversão da medida.
Luiz Guilherme Marinoni manifesta sua concordância acerca desta idéia, ao assinalar que "o próprio artigo não poderia vedar a concessão de tutela antes da ouvida do réu, pois nenhuma norma tem o condão de controlar situações de perigo. A tutela de urgência, sem dúvida, não pode ser eliminada onde é necessária para evitar um prejuízo irreparável". [25]
Por outro lado, existem opiniões de alguns juristas que entendem ser insustentável a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela inaudita altera pars, ou seja, sem a manifestação do réu. Cândido Rangel Dinamarco nega tal possibilidade sob a alegação de que a citação é providência exigida pelo contraditório, entendendo que "se algum procedimento excluísse a participação dos sujeitos envolvidos no litígio, ele próprio seria ilegítimo e chocar-se-ia com a ordem constitucional". [26]
Teori Albino Zavascki, também faz parte dessa corrente, argumentando que "a providência somente poderá ser dispensada quando outro valor jurídico, de mesma estatura constitucional que o direito ao contraditório, puder ficar comprometido com a ouvida do adversário". [27]
Reis Friede, por sua vez, faz uma ressalva, ao afirmar que "não é lícita a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, na antecipação (de cognição sumária não urgente) de tutela (...)". [28]
Não bastasse toda essa divergência doutrinária acerca da antecipação da tutela sem a audiência do réu, a jurisprudência também não se mostra pacífica quanto a tal possibilidade.
A tutela antecipada pode, ainda, ser concedida no momento da sentença, já que tal juízo definitivo pode estar sujeito à confirmação da segunda instância, com efeito suspensivo, enquanto que a natureza da tutela exige imediata execução, sendo, paradoxalmente, mais eficaz que a própria sentença. Também será possível, conforme ensinamento de João Batista Lopes [29], a concessão em grau de recurso e de embargos à execução, quando se pretender antecipar os efeitos da sentença.
Quanto à duração da medida, também é omissa a lei processual a este respeito. Porém, é importante observar que, uma vez concedida, a tutela antecipada deve manter sua eficácia até ser revogada pelo juiz. Nessa esteira de pensamento, leciona João Batista Lopes: "a providência é concedida para evitar risco de dano, de modo que, enquanto persistir, é natural que se mantenha a eficácia da decisão". [30]
2.5. Procedimento
O procedimento previsto para a antecipação dos efeitos da tutela não apresenta grande complexidade.
Inicialmente, deve existir um requerimento da parte, já que a concessão de ofício não é permitida, conforme já dito no item 2.4.1. Importante também lembrar que o termo parte não se refere apenas ao autor, mas também aos terceiros intervenientes que deduzam pretensão em juízo e ao réu, quando este se transforma em autor, na reconvenção.
Em relação ao pedido, deve ser dito que "não exige maior formalidade, podendo integrar o corpo da petição inicial ou ser objeto de petição separada". E ainda que o pedido seja apresentado em petição apartada, deve ser juntado aos autos principais, já que a "tutela antecipada não é objeto de ação autônoma, mas mero incidente em que se objetiva adiantar efeitos do provimento de mérito". [31]
Há a possibilidade, ainda, de o pedido ser formulado oralmente, desde que feito em audiência preliminar ou de instrução e julgamento, sendo este tomado por termo, seguido de manifestação do réu.
Depois de requerida a antecipação, o juiz apreciará inaudita altera pars ou após audiência do réu. A necessidade desta audiência é discutida, questão examinada no item anterior.
Apesar de a lei não prever a audiência de justificação, alguns autores consideram ser possível designá-la, se o juiz aplicar analogicamente a disciplina que rege o processo cautelar e as ações possessórias. Por outro lado, a prova pericial nessa fase será incabível, pois vai de encontro à urgência implícita na tutela antecipada.
A antecipação dos efeitos da tutela, in limine litis ou no curso do processo, será concedida por meio de decisão interlocutória, fundamentada de modo claro e preciso, conforme preceituado no art. 273, § 2º. O item 2.4.5 do presente trabalho trata, de forma mais detalhada, sobre a fundamentação da decisão judicial.
2.6. Execução da decisão concessiva
O art. 273, § 3º, dispõe sobre a execução do ato que antecipa os efeitos da tutela, da seguinte forma:
Art. 273. [...]
§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
Por sua vez, o art. 588 assim dispõe:
Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios:
[...]
II – não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento do depósito em dinheiro;
III – fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior.
Primeiramente, deve-se perceber que e execução da decisão concessiva de antecipação dos efeitos da tutela será provisória, em consonância, inclusive, com a possibilidade de reversão do provimento antecipado.
Nota-se, ainda, que o inciso I do art. 588, que dispõe correr a execução provisória por conta e responsabilidade do exeqüente, mediante caução e reparação dos danos causados pelo credor, teve sua aplicabilidade excluída nos casos de antecipação de tutela.
Alguns doutrinadores, como João Batista Lopes, entendem que a regra referente à caução foi afastada porque criaria embaraços à efetividade da execução da antecipação concedida, o que não poderia ocorrer, devido à sua importância e relevo. [32]
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também fazem referência à desnecessidade de prestação de caução pelo requerente; sobre o assunto, Beatriz Catarina manifesta-se da seguinte forma: "a caução, de imposição obrigatória na execução provisória da sentença, não o é na execução de provimento antecipado, mas, dependendo do caso concreto, poderá ser exigida pelo magistrado, que usará de seu poder geral de cautela para exigi-la". [33]
Por se tratar de execução provisória, como já ressaltado, que pode ser revogada a qualquer tempo, esta "sempre se dará por conta e risco do exeqüente, que ficará obrigado a responder ao requerido pelos prejuízos causados pela efetivação da medida, caso esta venha a ficar sem efeito". [34] Verifica-se, assim, que, na prática, a responsabilização do requerente não foi afastada.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ressalvam, ainda, que é objetiva tal responsabilidade, "devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo o dano provado e o nexo de causalidade entre a execução da medida e o dano, há o dever de indenizar". [35]
Discorda do entendimento supra o doutrinador Teori Zavascki, por entender que existe questionamento cabível acerca da responsabilidade civil; esta, dependendo da origem da antecipação, poderia ser objetiva ou subjetiva. Em seu entender, a antecipação assecuratória, em que os fatos não advêm de participação ilícita do requerido, o requerente tem responsabilidade objetiva pelos riscos da execução. Quando a antecipação for punitiva, ensejada por ato ilícito do demandado, contra interesses da parte contrária e da própria função jurisdicional do Estado, a responsabilidade do demandante por danos advindos da execução provisória será subjetiva. Na última hipótese, o demandante deverá restituir ao demandado os benefícios que obteve com a antecipação. Neste entendimento, o ressarcimento de qualquer outro dano decorrente da execução provisória exigirá a comprovação de que o demandante agiu com dolo ou culpa. [36]
Algumas alterações substanciais em relação à efetivação da decisão concessiva de antecipação dos efeitos da tutela foram promovidas por meio da Lei 10.444, de 10.05.2002; estas, no entanto, serão analisadas em momento oportuno, em capítulo específico.