Comumente candidatos se sentem preteridos em seu direito à nomeação, seja em razão da ausência de convocação ao longo da vigência dos concursos, seja em razão da explicita terceirização.
O fato é que nas duas situações existe um direito válido e legítimo que muitos, por mero desconhecimento, eximem-se de persegui-lo.
Diante disso, faremos as considerações abaixo como meio de elucidar este fenômeno e erradicar os rotineiros desmandos administrativos.
DIREITO DE NOMEAÇÃO EM RAZÃO DO CANDIDATO TER PASSADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
Desde o ano de 2011 o Supremo Tribunal Federal compreendeu, em sede de repercussão geral, que a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital gera direito público subjetivo à nomeação (RE 598.099, relator ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011).
Deste modo o que atualmente prevalece é que o administrador público está vinculado ao Edital do Concurso, de sorte que tal comando caracteriza direito líquido e certo do candidato em ser nomeado, dando guarida, inclusive, ao ajuizamento de mandado de segurança.
Neste sentido são inúmeras as decisões acerca de casos análogos:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que até expirar o prazo de validade do concurso, a Administração tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas veiculadas o edital, em observância da ordem classificatória. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no RMS: 27022 RS 2008/0125812-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 01/04/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2014)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos. 2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo. 3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. 4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada. (RMS 26.507/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 20/10/2008)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito. 2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. 4. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital. (RMS 22.597/MG, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2008, DJe 25/08/2008)
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido. (RMS 20.718/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJe 03/03/2008).
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, um atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido. (RMS 19.922/AL, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 11/12/2006 p. 423)
RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. DESNECESSIDADE - OMISSÃO QUANTO À NOMEAÇÃO DO SERVIDOR CLASSIFICADO. CANDIDATOS REMANESCENTES APROVADOS. CARGOS VAGOS. NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A Administração Pública só pode ser exercida em conformidade com a lei. A atividade administrativa consiste na expedição de atos infralegais e, portanto, complementares à lei. 2. O candidato em concurso público têm assegurado o direito à nomeação, se aprovado dentro do limite de vagas previsto no edital, em face do disposto em lei estadual. O provimento no cargo, na hipótese dos autos, não consiste em mera expectativa de direito, mas ato vinculado à clara e expressa determinação legal. 3. Na espécie, o direito atribuído aos candidatos classificados dentro do número de vagas há de ser deferido aos demais aprovados, diante da impossibilidade de serem providas as vagas com os candidatos classificados, desde que respeitada a ordem de classificação.
4. A Administração não pode deixar de prover as vagas, nomeando os candidatos remanescentes, depois da prática de atos que caracterizam, de modo inequívoco, a necessidade de preenchimento de vagas. Recurso provido. (RMS 21.308/MG, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 02/10/2006 p. 314)
Frisa-se ainda que a omissão da Administração Pública nestes casos têm causado colossais prejuízos aos candidatos que investem em cursos preparatórios, estudam com afinco e, apesar de aprovados, não obtém a nomeação a que fazem jus.
Nessa linha de raciocínio, é fato que o entendimento indicado atualmente pelos tribunais pátrios, além de jurídico é também moral, posto ser inconcebível a percepção de que a Administração Pública possa ofertar vagas de que não necessita, criando expectativa estéril em diversos candidatos.
Importante consignar que, além da nomeação, alguns candidatos também fazem jus ao reconhecimento do seu direito a receber os vencimentos retroativos à data final em que deveria ter sido nomeado conforme entendimento jurisprudencial:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. OFENSA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITOS DO CARGO. VENCIMENTOS RETROATIVOS. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. 1. Não incorre em julgamento extra petita o acórdão que, ao concluir pela ilegalidade da nomeação tardia da impetrante, reconhece-lhe, como efeito lógico, todos os direitos do cargo, incluindo os vencimentos retroativos. Entendimento que segue a linha de raciocínio adotado por esta Corte quanto às hipóteses de reintegração de servidor público. 2. Embargos declaratórios rejeitados. (EDcl no RMS 11.422/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2007, DJ 03/09/2007 p. 220)
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. OFENSA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS VENCIMENTOS. PRECEDENTE. 1. A anterior nomeação de candidatos aprovados em ordem de classificação posterior a da impetrante evidencia a ofensa ao seu direito líquido e certo de ser nomeada. Preenchidas as vagas das comarcas que optara a recorrente, deveria a Administração tê-la convocado para que, em respeito à ordem de classificação, optasse por uma das comarcas restantes. 2. Pagamento dos vencimentos retroativos à data em que deveria ter sido realizada a nomeação, tendo em vista que a violação do direito da impetrante ao exercício do cargo deu-se por força de ilegalidade da Administração. Precedente. 3. Recurso ordinário provido. (RMS 11.422/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2007, DJ 28/05/2007 p. 401)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO. RECONHECIMENTO, NO ARESTO EMBARGADO, DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS INICIALMENTE ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. NÃO-CABIMENTO. OMISSÃO QUANTO AOS DIREITOS RETROATIVOS DO CARGO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 48 DO CPC. 1. De acordo com o artigo 535 do Código de Processo Civil, os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de haver omissão, contradição ou obscuridade na decisão prolatada. Não pode tal meio de impugnação ser utilizado como forma de se insurgir quanto à matéria de fundo, quando esta foi devidamente debatida no acórdão embargado. 2. Reconhecida a omissão da autoridade coatora em nomear os recorrentes, o que deveria ser feito até o término do prazo de validade do certame, devem ser a eles reconhecidos todos os direitos do cargo, inclusive financeiros, retroativos à data final do prazo de validade do concurso. 3. Ausência de aplicação do disposto no art. 509 do CPC, pois a espécie não cuida de litisconsórcio unitário, em que a decisão de mérito deve ser uniforme para todos os litisconsortes, considerando que as distintas pontuações e classificações de cada um dos candidatos ao concurso leva necessariamente a um julgamento diferenciado para eles. 3. Embargos declaratórios do Estado do Mato Grosso e de Celso Tadeu Monteiro Bastos rejeitados e embargos de declaração de Aline Carvalho Coelho e outros acolhidos, para lhes reconhecer todos os direitos do cargo, inclusive financeiros, retroativos à data final do prazo de validade do concurso. (EDcl no RMS 19.635/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2008, DJe 16/06/2008);
Resta patente, portanto, o direito à nomeação de candidatos que passam dentro do número de vagas ao longo da vigência do concurso. Importante frisar que o ajuizamento da ação que objetiva tal direito deve ocorrer dentro do período de vigência do concurso, sob pena de preclusão.
DO DIREITO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DA VACÂNCIA DO CARGO OFERTADO CARATERIZADO PELA TERCEIRIZAÇÃO
O direito subjetivo à nomeação também pode decorrer em razão da evidente vacância do cargo por conta da praticada terceirização.
Nesse contexto válido trazer à baila o conceito de terceirização de Valentim Carrion (2009, p. 307) que aduz que “terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa para que esta a realize habitualmente com empregados desta”[1].
Nesse toar se destaca que também é pacífica a jurisprudência neste tocante. Observe-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TERCEIRIZADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF - ARE: 820899 RJ, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 19/08/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-166 DIVULG 27-08-2014 PUBLIC 28-08-2014).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. MERA EXPECTATIVA CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. A contratação precária para o exercício de atribuições de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso público respectivo traduz preterição dos candidatos aprovados e confere a esses últimos direito subjetivo à nomeação. Precedentes: ARE 692.368-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/10/2012, e AI 788.628-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/10/2012. 2. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Mandado de segurança. Concurso público. Contratação de empresa terceirizada. Preterição de candidato. Direito subjetivo à nomeação. Segurança concedida. A contratação emergencial de empresa terceirizada para realização do serviço a que se destinaria o candidato aprovado em concurso público,confere a este o direito subjetivo líquido e certo à nomeação para o cargo que concorreu.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (STF - ARE: 806277 RO, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 21-08-2014 PUBLIC 22-08-2014).
REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CANDELÁRIA. NUTRICIONISTA. CADASTRO RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO VERIFICADA. 1. A jurisprudência deste Tribunal e dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o direito oponível contra a Administração que possui o candidato aprovado para cadastro de reserva e fora das vagas especificadas no Edital para nomeação é o de não ser, durante o prazo de validade do concurso, preterido na ordem de classificação, somente surgindo seu direito subjetivo à investidura no cargo se a Administração desrespeitar aquela ordem (1), ou se, durante o prazo de validade do concurso, surgirem vagas, seja em virtude da criação de novos cargos mediante lei, seja em razão de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento (2), ou, ainda, se demonstrando necessitar de pessoal para aquele cargo, a Administração lançar mão de expedientes dissimulados, como a terceirização ou contratação temporária, burlando a força obrigatória do concurso (3). 2. Caso concreto em que evidenciada a preterição alegada, em razão de terceirização para a mesma função para a qual aprovada a candidata autora. 3. Ação julgada procedente na origem. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº 70054975065, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 16/07/2014) (TJ-RS - REEX: 70054975065 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 16/07/2014, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/07/2014).
Necessário destacar que neste caso a produção de prova da alegada terceirização é primordial, de modo que nestes casos a ação comumente mais viável é a que permite uma devida instrução processual, ou seja, uma ação ordinária e não um mandado de segurança mais recomendado no primeiro caso.
Um meio simples de se averiguar a existência de terceirização e a verificação dos contratos celebrados pela administração e os seus correspondentes objetos. Acaso este objeto coincida com a atividade do cargo concorrido fica caracterizada a terceirização do serviço.
CONCLUSÃO
Percebe-se que o candidato que se sinta fundamentadamente preterido em concurso público tem direitos passíveis de deferimento de pleito judicial, posto ser vasta a jurisprudência compatível.
Destaca-se entretanto, que além dos elementos de mérito outras questões processuais devem ser observadas, tais como: tempestividade, vinculado a vigência do concurso e a competência, relacionada à instituição que se pretende a nomeação.
Assim, observados os fundamentos e as questões processuais correlatas, patente o direito de nomeação nos casos elencados, sendo de suma importância que se pleiteie judicialmente seu reconhecimento pelos candidatos preteridos, sob pena de se estimular os costumeiros desmandos administrativos.
[1] CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 34ª edição. Atualizada por Eduardo Carrion. Legislação Complementar e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009.