Não é segredo algum para qualquer de nós o cenário de completa recessão e pessimismo que o país atravessa: cenário político extremamente adverso, os efeitos da Operação Lava-Jato, a queda no consumo das famílias, do investimento e o aumento do desemprego, todos, fatores que influenciaram o ano de 2015 e devem continuar prejudicando a atividade econômica do país neste ano de 2016.
O ramo da construção civil, especialmente, foi diretamente afetado pelo aumento constante das taxas de juros1 e a maior dificuldade na obtenção de créditos e financiamento2, estes, cada vez mais caros3, aliados ao encolhimento da renda da população, corroída por uma inflação que a cada mês vê seus números aumentando.
Neste contexto e influenciado por este cenário, as incorporadoras e empresas do mercado da construção civil passaram a conviver com um aumento expressivo nas ações judiciais em que os clientes buscam a desistência da aquisição do imóvel com devolução dos valores pagos até então.
Segundo a Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc), que divulga mensalmente os Indicadores Abrainc-Fipe – que trazem os dados nacionais do mercado imobiliário –, “os distratos acumularam 11,9 mil unidades entre novembro de 2015 e janeiro de 2016, alta de 6,9% frente ao número de unidades distratadas no mesmo período do ano anterior. Considerando a safra mais antiga disponível (unidades lançadas no primeiro trimestre de 2014); o proporção distratada das unidades vendidas até hoje é de 15,7% (…) Se considerados os distratos como proporção das vendas por safra de lançamento, as unidades vendidas no primeiro trimestre de 2014 apresentam a taxa de distratos mais elevada da série histórica (15,7%) 4” (sic).
Diante deste cenário, nos últimos anos, de forma inevitável, ocorreu um aumento expressivo das demandas judiciais em que os promitentes compradores reclamam e discutem, em sua grande maioria, os percentuais e formas de rescisão dos contratos, notadamente, dos montantes e percentuais a serem devolvidos em virtude do fim do negócio.
Muito se discute sobre a legalidade e as previsões trazidas nos contratos de compra e venda, em se considerando o âmbito e abrangência das garantias consumeristas, nas quais, em regra, se estipula e prevê um percentual de retensão em caso de desistência da aquisição pelo promitente comprador.
Trata-se de determinação legal e justificável, à medida que a desistência de qualquer comprador enseja também despesas ao vendedor.
Não seria razoável que as pessoas se comprometessem a pagar por um imóvel e ao desistir da sua aquisição, simplesmente receberiam o que foi pago e ainda por cima, corrigido, como se o pagamento por um imóvel constituísse uma caderneta de poupança.
Para levar um empreendimento adiante há a percepção de diversos gastos e no transcorrer das obras as mensalidades pagas pelos compradores são essenciais para a continuidade da construção, além de custos com impostos, imobiliária etc.
Ao desistir de adquirir sua unidade ela deverá ser disponibilizada à venda novamente e isso não é imediato fazendo com que a construtora “pague” pela construção dessa unidade até que alguém o faça.
Ao promover a venda de uma unidade, as construtoras são obrigadas a declarar tal operação ao fisco, daí nascendo a obrigatoriedade de promover o pagamento de uma séria de tributos como PIS, COFINS, CSL, IRPJ, alguns dos quais incidentes sobre o montante total da negociação. Isso sem considerar as despesas administrativas com a emissão do contrato, com a emissão e remessa das cobranças, bem como com a contratação de instituições financeiras que emitem os boletos de pagamento e cobram pela expedição, pela remessa e inclusive pela baixa do título não pago.
Não fosse só isso, como narrado acima, com a situação atual do mercado e dificuldades de crédito e falta de renda da população, não é garantia alguma que este imóvel não vá, em verdade, se transformar por meses e anos em mero capital parado das construtoras.
Atento a este cenário, o Superior Tribunal de Justiça, condensando os seus entendimentos e pacificando a matéria e os diversos julgados que já se encaminhavam e se afiguravam sobre a questão, editou súmula, alinhando definitivamente o entendimento da jurisprudência sobre a matéria.
Resumidamente, o texto editado pelo STJ regula duas situações, com efeitos jurídicos obrigacionais distintos, quando da rescisão for motivada pelo comprador e quando causada pela vendedora.
Veja-se o que diz a recente Súmula 543 editada pelo Superior Tribunal de Justiça, que estabelece:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.
(STJ – Súmula 543 – Segunda Seção – Sessão ordinária de 26 de agosto de 2015 - Diário da Justiça Eletrônico do Superior Tribunal de Justiça – Edição nº 1806 – Brasília, Disponibilização: Sexta-feira, 28 de Agosto de 2015 - Publicação: Segunda-feira, 31 de Agosto de 2015)
Para o primeiro caso, definiu-se de forma expressa e se legitimou a possibilidade de retensão de percentual pela vendedora, quando a rescisão for dada causa pelo comprador. Isso acolhe e assegura às empresas da construção civil, pelo menos em parte, a recuperação dos prejuízos causados com o desfazimento do negócio e necessidade de refazimento de toda operação de compra e venda da unidade que, como já fartamente dito, no cenário atual, mostra-se como um desafio quase intransponível.
De outro lado que, quando se verifica culpa da vendedora, a restituição deve-se dar de forma integral, corrigida e em apenas uma parcela.
E aqui que deve-se abrir um parêntese e, nosso entender, mitigar o entendimento exposado e firmado pelo STJ, devendo sua aplicação ser realizada com cuidado e atentando-se para a peculiaridade do caso.
É que, em determinados casos, pode-se deparar com, por exemplo, um empreendimento que sofreu atraso na sua entrega, ou seja, ultrapassou o período de tolerância, tido pela maioria da jurisprudência como legal, no entanto, antes do ajuizamento da ação de rescisão ou mesmo manifestação de vontade do comprador neste sentido, a conclusão da construção já se operou.
Ou seja, o comprador ajuizando o pleito após este fato, um, dois anos após a conclusão, utilizando-se do pálio do atraso, vai a juízo e postula a devolução integral dos valores.
Ora, não se tem como razoável premiar o comprador, com devolução de tudo o que pagou se, nem ele, tinha essa urgência e imprescindibilidade na devolução, já que esperou a unidade aprontar, para optar pela desistência do negócio.
Sequer se pode afirmar que a desistência foi efetivamente motivada pelo atraso, mas não se trata de uma conveniência e engodo, utilizado para afastar eventual culpa sua na impossibilidade de pagamento e quitação do saldo devedor, por exemplo.
Ou seja, nestes casos, de forma flagrante, houve, no mínimo, grande parcela de culpa também do comprador, por ter ele permanecido inerte diante da situação, o que caracteriza a denominada culpa concorrente. Este é o entendimento expresso no teor do Art. 945 do CCB:
Art. 945 – Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sal indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Desta forma, há de se concluir, necessariamente, pela aplicação com parcimônia e até de forma relativizada do entendimento da súmula, a despeito de, em um primeiro momento, levar-se a aplicação inconteste e cega do enunciado jurisprudencial sem se atentar para o caso concreto.
4. http://downloads.fipe.org.br/indices/abrainc/release-abrainc-201603.pdf