Notas
01. Mendes, Conrado Hübner, Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 124.
02. Ariño, Gaspar, 1993, Economia y Estado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 470 apud Mendes, Conrado Hübner, Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 124. No mesmo sentido posicionaram-se Luis Roberto Barroso: "A instituição de um regime jurídico especial visa a preservar as agências reguladoras de ingerências indevidas, inclusive e sobretudo, como assinalado, por parte do Estado e de seus agentes. Procurou-se demarcar, por esta razão, um espaço de legítima discricionariedade, com predomínio de juízos técnicos sobre as valorações políticas. Constatada a necessidade de se resguardarem essas autarquias especiais de injunções externas inadequadas, foram-lhes outorgadas autonomia político-administrativa e autonomia econômico-financeira". (Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 296); e Floriano Azevedo Marques Neto: "Um exemplo parece ser ilustrativo. Deve o órgão regulador deter suficiente independência (apoiada pelos instrumentos legais adequados) para se opor ao interesse de um governante que, numa jogada eleitoral, intente reduzir à metade as tarifas praticadas para um determinado serviço essencial. A independência, aqui, deve servir para que o órgão regulador seja um instrumento de política governamental, e não um instrumento de política de um governo". (Marques Neto, Floriano Azevedo, A Nova Regulação Estatal e as Agências Independentes, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 87).
03. Marques Neto, Floriano Azevedo, A Nova regulação Estatal e as Agências Independentes, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 88-89.
04. Luís Roberto Barroso observa que "até o início de 2002, haviam sido criadas no país as seguintes agências: a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, prevista na Lei 9.472, de 16.07.97; a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, instituída pela Lei 9.427, de 26.12.96; a Agência Nacional do Petróleo – ANP, que foi instituída pela Lei 9.478, de 6.08.97; a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Lei 9.782, de 26.01.99); a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei 9.961, de 28.01.2000), a Agência Nacional de Águas – ANA (Lei 9.984, de 17.07.2000), e as recentes Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, ambas criadas pela Lei nº 10.233, de 5.06.2001. A Comissão de Valores Mobiliários, que para muitos já era uma agência reguladora, recebeu da Lei nº 10.411 de 26.02.2002 maior grau de autonomia, incluindo mandatos estáveis para seus dirigentes." Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 294.
05. Ver a respeito: Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 296-297; Mendes, Conrado Hübner, Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 126; e Marques Neto, Floriano Azevedo, A Nova regulação Estatal e as Agências Independentes, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 88.
06. Sundfeld, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 24-25. No mesmo sentido, o comentário de Jorge Luis Salomoni: "as autoridades independentes se caracterizam por duas notas fundamentais: independência em relação ao governo e neutralidade política de sua gestão. (...). Para assegurar a neutralidade da gestão, isto é, para que não atuem de acordo com razões políticas, mas sim técnicas, se lhes confere independência orgânica e funcional em relação ao governo, outorgando-lhes distintos tipos de garantias: impossibilidade de remoção de seus membros, proibição de que se lhes dirijam ordens ou instruções, recursos próprios etc" (Teoria General de los Servicios Públicos, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc/Villela Editor, p. 407 apud Mendes, Conrado Hübner, Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 135).
07. Publicada no DOU de 7.8.1997.
08. Controle Concentrado e Vácuo Legislativo: Concluído o julgamento de medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul contra os artigos 7º e 8º da Lei estadual 10.931/97, que criou a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS (v. Informativo STF 144). Por aparente ofensa ao princípio da separação dos Poderes (CF, art. 2º), o Tribunal deferiu o pedido de medida liminar para suspender, até decisão final da ação, a eficácia do art. 8º da Lei estadual 10.931/97 ("O conselheiro só poderá ser destituído, no curso de seu mandato, por decisão da Assembléia Legislativa."), na redação que lhe deu o art. 1º da Lei estadual 11.292/98, assim como na sua redação original. Ademais, o Tribunal, considerando que o vazio legislativo decorrente da suspensão desta norma, que é a única forma de demissão prevista na referida Lei, seria mais inconstitucional do que a própria norma impugnada, declarou, por maioria, que a suspensão cautelar do art. 8º se dava sem prejuízo das restrições à demissibilidade, pelo Governador do Estado, sem justo motivo, conseqüentes da investidura a termo dos conselheiros da AGERGS, conforme o art. 7º da Lei 10.931/97 - que condiciona a posse dos conselheiros à prévia aprovação de seus nomes pela Assembléia Legislativa, cujo pedido de suspensão liminar fora indeferido na assentada anterior -, e também sem prejuízo da superveniência de legislação válida. Vencido em parte o Min. Marco Aurélio, que se limitava à suspensão de eficácia do mencionado art. 8º, por entender que o STF estaria atuando como legislador positivo ao declarar que o conselheiro não seria demissível ad nutum, ou seja, que o seu afastamento só poderia ocorrer mediante justa motivação.
ADInMC 1.949-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 18.11.99. (Publicado no Informativo STF, Brasília, 15 a 19 de novembro de 1999 – nº 171.
09. Subentende-se que a mencionada legislação válida detalhará as hipóteses de demissão dos conselheiros da AGERGS pelo Governador do Estado.
10. Como se verá adiante, o instituto da estabilidade dos dirigentes das agências reguladoras enfrenta, ainda, outras dificuldades de natureza constitucional.
11. Cuéllar, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. Dialética. São Paulo, 2001, p. 99-100: "o Eminente Ministro Victor Nunes Leal opinou pela impossibilidade de demissão ad nutum, tendo em vista que a investidura de prazo certo, além de objetivar a proteção do servidor contra demissões arbitrárias ou imotivadas, visaria a garantir ‘a continuidade de orientação e a independência de ação’ dos entes autônomos, permitindo desta forma que seus titulares fiquem protegidos contra as injunções do Chefe do Poder Executivo e ‘possam dar plena execução à política adotada pelo Poder Legislativo, ao instituir o órgão autônomo e deferir-lhes as atribuições’. Declara, então, que a garantia de independência do exercício das funções de dirigentes do órgão autônomo se concretiza em face de qualquer ocupante da Chefia do Poder Executivo, mesmo contra aquele que tiver feito as nomeações" (Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1963, nº 71, 230). Em sentido contrário, o Relator do Mandado de Segurança nº 8.693, Ministro Ribeiro da Costa: "entendo que o Presidente pode praticar esse ato, pode e deve praticá-lo toda vez que julgar necessário fazê-lo. Não posso compreender que, ao fim do exercício do Poder Executivo, quando estava próximo a inaugurar-se um outro período governamental, o Presidente anterior pudesse nomear certos funcionários de sua confiança para exercerem aqueles cargos, invadindo a área de ação do novo Presidente da República, impedindo que o novo Presidente pudesse descortinar os seu programa administrativo, dispondo dos meios necessários a isso, entre os quais avulta, evidentemente, a ação dinâmica dos seus mandatários, que são esses conselheiros, presidentes de institutos, membros de diretorias, etc." (Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1963, nº 71, 215).
12. Souto, Marcos Juruena Vilela, Agência Reguladoras, R. Dir. Adm., 216: 125-162, 1999, p.139 apud Cuéllar, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. Dialética. São Paulo, 2001, p. 97-98.
13. A ADI 2870-7 foi distribuída em 7.4.2003 ao Ministro Moreira Alves.
14. Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, Malheiros., 14ª ed., 2002, p. 153-154. Na mesma linha, este autor sustenta ainda o seguinte: "Questão importante é a de saber-se se a garantia dos mandatos por todo o prazo previsto pode ou não estender-se além de um mesmo período governamental. Parece-nos evidentíssimo que não. Isto seria o mesmo que engessar a liberdade administrativa do futuro Governo. Ora, é da essência da República a temporariedade dos mandatos, para que o povo, se o desejar, possa eleger novos governantes com orientações políticas e administrativas diversas do Governo precedente. Fora possível a um dado governante outorgar mandatos a pessoas de sua confiança, garantindo-os por um período que ultrapassasse a duração de seu próprio mandato, estaria estendendo sua influência para além da época que lhe correspondia (o primeiro mandato de alguns dirigentes da ANATEL é de sete anos) e obstando a que o novo Presidente imprimisse, com a escolha de novos dirigentes, a orientação política e administrativa que foi sufragada nas urnas. Em última instância, seria uma fraude contra o próprio povo (é precisamente isto o que vem sendo feito pelo atual governo [encerrado em 31.12.2002]. Vem criando uma autarquia especial atrás da outra e obviamente são nomeadas para dirigi-las pessoas de confiança do grupo que ocupa o Poder, com isto certamente pretende manter o controle da máquina administrativa pública e dos rumos que lhe tem sido imprimidos, mesmo em caso de derrota nas próximas eleições. In [Internet] http://www.migalhas.com.br/mig_imprimir2.aspx?cod_materia= 1041). Veja-se a que absurdos conduziria interpretação diversa da ora apresentada como correta: para prolongar a orientação que quisesse imprimir à Administração Pública, inibindo a sobrevinda de diretrizes novas próprias dos que ascendessem nas eleições sucessivas, bastaria ao grupo no Poder transformar todos os principais setores administrativos em entidades comandadas por dirigentes com mandatos - como vem fazendo o atual Governo [encerrado em 31.12.2002] - que ultrapassassem o próprio período. Com isto, mesmo derrotados no pleito eleitoral, persistiriam gerindo o Estado segundo os critérios rejeitados pelos eleitores e obstando a atuação de quem os sucedesse, em antítese absoluta com a idéia de Democracia e de República".
15. Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 301.
16. Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 302.
17. A esse respeito, Luís Roberto Barroso assinala ainda que "em geral, a não previsão de cabimento do recurso hierárquico autoriza a conclusão de que ele não é cabível". Na mesma linha, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: "O controle administrativo ou tutela administrativa, segundo generalizada lição doutrinária, exerce-se nos limites da lei. Não se presume. Existirá quando, como e na forma prevista em lei" (Curso de direito administrativo, 1999, p. 147) apud Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 302.
18. Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 304. Aduz, ainda, este autor o seguinte: "Isto se dá, por exemplo, quando o Tribunal de Contas objetiva obter informações a respeito de deveres dos concessionários, atividades que, a par de não envolverem dispêndio de dinheiro público, constituem razão da criação da própria agência reguladora. Não lhe caberá avançar a atividade fiscalizadora sobre a atividade-fim da agência reguladora, sob pena de violação do princípio da separação de Poderes. Este, portanto, o limite da atribuição do Tribunal de Contas. Nada, rigorosamente nada, no texto constitucional o autoriza a investigar o mérito das decisões administrativas de uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as características especiais de uma agência reguladora. Não pode o Tribunal de Contas procurar substituir-se ao administrador competente no espaço que a ele é reservado pela Constituição e pelas leis. O abuso seria patente. Aliás, nem mesmo o Poder Legislativo, órgão que é coadjuvado pelo Tribunal de Contas no desempenho do controle externo, poderia praticar atos dessa natureza ".
19. Art. 5º - XXXV da CF/88: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.
20. Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 305.
21. Segundo Luis Roberto Barroso: "Sem embargo, no tocante às decisões das agências reguladoras, a posição do Judiciário deve ser de relativa autocontenção, somente devendo invalidá-las quando não possam resistir aos testes constitucionalmente qualificados, como os de razoabilidade ou moralidade, já mencionados ou outros, como os da isonomia e mesmo o da dignidade da pessoa humana. Notadamente no que diz respeito a decisões informadas por critérios técnicos, deverá agir com parcimônia, sob pena de se cair no domínio da incerteza e dos subjetivismos" (Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 306).
22. Em sentido contrário: Ferraz Jr., Tércio Sampaio. Como regular agências reguladoras? Folha de São Paulo, edição de 1.4.2003: "por sua (tradicional) impermeabilidade institucional, o Poder Judiciário deve ser levado a decidir sobre o mérito das regulações (art. 5º., XXXV, tomado em sua plena extensão)"; Sundfeld, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 26: "A agência reguladora é necessariamente submetida aos controles parlamentar e judicial. Como sabem todos os que estudam o Direito Administrativo, o aspecto mais importante da relação do Poder Judiciário com a Administração Pública é o do controle judicial sobre todos os atos administrativos. A Administração Pública, aí incluídas as agências, tem de produzir e aplicar Direito na forma do Direito; e o Poder Judiciário vai controlá-lo" (grifo no original); e Mendes, Conrado Hübner, Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 130-131, concluindo pela inexistência de independências das agências reguladoras em relação ao Poder Judiciário: "divergem os administrativistas sobre a existência de uma esfera de discricionariedade imune ao controle judicial. A tendência caminha para a máxima limitação de tal esfera (notadamente nos pensamentos de Eros Roberto Grau e Celso Antônio Bandeira de Mello). A contra-argumentação, trazida dos americanos, que identifica tal esfera por se tratar de questões técnicas, não supera ou não consegue elidir o princípio da inafastabilidade do controle judicial. Isso é pacífico em nossa doutrina processual e mesmo administrativista: para julgar estes tipos de controvérsias o juiz faz uso da perícia judicial, que ao menos em tese, tem a função de trazer ao juiz os dados necessários que o tornem apto a tomar tal decisão. Não é falsa a afirmação da existência de um poder de dirimir conflitos no universo de competências da agência. Isto, porém, de maneira alguma afasta o princípio básico determinante em nosso sistema político democrático, albergado pelo art. 5º, XXXV."
23. No intuito de restringir a autonomia da ANATEL em relação ao Poder Executivo, o artigo 12, III do Decreto 4.635, de 21 de março de 2003, estabelece a competência do Departamento de Serviços e de Universalização de Telecomunicações, órgão vinculado ao Ministério das Comunicações, para "supervisionar as atividades da ANATEL, nos termos das políticas públicas definidas pelo Poder Executivo, zelando pela correta observância da política por parte da Agência Reguladora".
24. Mendes, Conrado Hübner, Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 131. No mesmo sentido: Marques Neto, Floriano Azevedo, A Nova Regulação Estatal e as Agências Independentes, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 85.
25. Cuéllar, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. Dialética. São Paulo, 2001, p. 107.
26. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo Brasileiro, 11ª ed., Atlas, 1999, p. 388-399): "Agência reguladora, em sentido amplo, seria no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular as matérias que lhes estão afetas. Nesse sentido, a única coisa que constitui inovação é o próprio vocábulo, anteriormente não utilizado para designar entes da Administração Pública. A função normativa sempre foi exercida por inúmeros órgãos da Administração Pública, com maior ou menor alcance, com ou sem fundamento constitucional".
27. Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p.309.
28. Mendes, Conrado Hübner, Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 131-133.
29. Mendes, Conrado Hübner, Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 132.
30. Mendes, Conrado Hübner, Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 137-138.
31. Art. 207 da Constituição Federal: "As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se às instituições de pesquisa científica e tecnológica."
32. "Os princípios básicos que levaram à criação das agências reguladoras – nas economias desenvolvidas do mundo, há décadas, e no Brasil, desde meados dos anos 90 – são, em primeiro lugar, o interesse do cidadão-usuário (ou consumidor) de contar com serviços públicos (privatizados) da melhor qualidade que possa oferecer a tecnologia disponível, e, em segundo lugar, a garantia dos investidores de que não haverá desrespeito a contratos firmados ou às regras pré-estabelecidas, que motivaram seus respectivos investimentos" (Editorial de O Estado de São Paulo, de 28 de março de 2003).
33. De acordo com Helder Queiroz Pinto Jr., "os fundamentos institucionais da tradição regulatória norte-americana são baseados na criação de instituições independentes especializadas (em geral multi-setoriais) exercendo simultaneamente funções legislativas, administrativas e quasi-judiciais. O exercício simultâneo dessas funções é justificado, segundo a tradicional literatura sobre regulação, pela necessidade de expertise em questões envolvendo aspectos técnicos complexos. Além disso, essa característica reforça o poder decisório dos órgãos reguladores norte-americanos. Já a tradição européia é muito distinta. A tendência na Europa tem sido colocar a ênfase da ação reguladora em apenas uma dessas funções, deixando os demais a cargo de outras instituições. Essa constatação amplia a variedade de formas de regulação e explica, além disso, a dificuldade das abordagens comparativas e das tentativas de replicar os modelos institucionais em outros países". (Desenhos Institucionais e a Regulação de Energia, Conjuntura & Informação. nº 17, 2002, ANP, p. 12).
34. Ordoñez, Ramona. Agências não são independentes, O Globo, edição de 2/3/2003, p.21.
35. Editorial de O Estado de São Paulo, de 28 de março de 2003.
36. Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p.302. Ainda segundo Luis Roberto Barroso: "É possível mesmo vislumbrar um cenário no qual a multiplicação das agências, cada qual dotada de completa independência em relação ao Executivo, acabaria por esvaziar o espaço decisório que lhe cabe constitucionalmente. Como se vê, os parâmetros dessa relação ainda deverão ser fixados". No mesmo sentido, a reflexão de Alexandre Santos Aragão: "todavia, a adoção de um modelo multiorganizativo ou pluricêntrico de Administração Pública traz riscos à legitimidade democrática da sua atuação. Em outras palavras, uma das suas maiores vantagens – a distância dos critérios político-partidários de decisão, assegurada, sobretudo, pela impossibilidade do Chefe do Poder Executivo (eleito) exonerar livremente os seus dirigentes (nomeados) – é também um dos seus maiores riscos". Há, contudo, algumas manifestações em contrário, como a de Celso Campilongo, membro do CADE, no sentido de que "[a] independência do CADE só pode ser entendida como a capacidade de imunização contra qualquer ingerência do Governo. Não há nem relação de tutela e, muito menos, de orientação do Governo ao CADE. É no interesse do próprio Estado - e da coletividade definida como titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei nº 8.884 - que se fixa a independência organizativa (em relação ao Governo) e funcional (das decisões) do CADE", ainda que, "a independência do CADE não se confunde com ‘soberania’ e muito menos com a ausência de liames de coordenação com os diversos setores do Governo" (voto no Ato de Concentração nº 08012.006762/2000-09), apud Souza, Telma, Justificativa do PL 413/2003, p.8.
37. Wilson, V.J., The Politics of Regulation, 1980; Stewart, Richard B., Madison’s Nightmare, University of Chicago Law Review, 335/57, 1990, apud Gomes, Joaquim B. Barbosa, Agências Reguladoras: A "Metamorfose" do Estado e da Democracia, Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XI, 2002, Aragão, Alexandre Santos (coord.), Lumen Juris, p. 107.
38. Gomes, Joaquim B. Barbosa, Agências Reguladoras: A "Metamorfose" do Estado e da Democracia, Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XI, 2002, Aragão, Alexandre Santos (coord.), Lumen Juris, p. 107.
39. Na Justificação desse projeto de lei, o Senador Arthur Virgílio sustenta que: "A quebra dos monopólios e o processo de privatização trouxeram uma nova função para o Estado brasileiro, a de atuar, de forma efetiva, na fiscalização e regulação dos serviços públicos, agora prestados, em grande parte, por empresas privadas. Para se desincumbir dessa obrigação, a Administração Pública instituiu uma nova entidade, a agência reguladora, caracterizada como uma autarquia em regime especial, com papel normativo e fiscalizador e dotada de autonomia, não estando subordinada diretamente à hierarquia administrativa ordinária. Os dirigentes das agências reguladoras são detentores de mandato e não estão submetidos ao seu Ministro de Estado supervisor, única autoridade que, de acordo com a vigente Carta Magna, tem obrigação de comparecer perante os órgãos do Poder Legislativo para prestar esclarecimentos a respeito das matérias sob sua área de competência, bem como de responder a requerimento de informações. Faz-se, assim, necessário, que o Poder Legislativo exerça a sua capacidade fiscalizadora diretamente sobre as atividades das agências reguladoras para que elas possam desempenhar, de forma adequada, as suas atribuições." (Diário do Senado Federal, edição de 27 de fevereiro de 2003, p. 02564-02565).
40. O PL 413/2003 da Câmara dos Deputados traz ainda três importantes inovações no regime jurídico das agências reguladoras:
a) Art. 1º: o inciso VI do art. 3º da Lei 9.427/96 passa a estabelecer a necessidade aprovação prévia do Ministério de Estado de Minas e Energia para a fixação, pela ANEEL, dos critérios de cálculo do preço de transporte de que trata o § 6º do art. 15 da Lei 9.074/95;
b) Art. 2º: o § 2º do art. 8º da Lei 9.472/97, que estabelece a natureza de autarquia especial da ANATEL, passa a não mais incluir a característica de "ausência de subordinação hierárquica" desta agência, permanecendo entretanto as características de "independência administrativa", "mandato fixo" e "autonomia financeira";
c) Art. 2º: o art. 24 da Lei 9.472/97 passa a prever o mandato de quatro (em vez de cinco) anos para os membros do Conselho Diretor da ANATEL.
41. Destacam-se na Justificativa do PL nº 413/2003 da Câmara dos Deputados, as seguintes considerações: "é gritantemente evidente que a independência [= ausência de subordinação hierárquica] das autarquias não as coloca à margem do aparato estatal, de modo a legitimar o exercício, por elas, de atuação adversa às políticas públicas governamentais. Assim, ainda que se possa admitir que as autarquias especiais não estejam organicamente integradas na administração ordinária do Estado, não se as pode conceber como entidades desgarradas do aparato estatal e, nele, da Administração. Elas não estão legitimadas a, excedendo os estritos limites de suas atribuições, constituir uma outra Administração [a administração das tais ‘políticas de Estado’, intocáveis pelo governo!], paralela à autêntica Administração. E, menos ainda, podem atuar à margem das regras e dos princípios do Direito Administrativo Brasileiro, quanto menos do que define a Constituição do Brasil". "Sua qualificação como autarquias sob regime especial decorreria da circunstância de lhes ser assegurada [i] ausência de subordinação hierárquica, [ii] independência ou autonomia administrativa, financeira, patrimonial, de gestão de recursos humanos e técnica e [iii] mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes. Ocorre que todas essas características são próprias e peculiares às autarquias, salvo as duas últimas [mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes]. Mas essas inovações são franca e irremediavelmente inconstitucionais. A suposição de que auxiliares menores do chefe do Poder Executivo, dirigentes de autarquias, não possam ser por ele livremente nomeados e exonerados é incompatível como regime presidencialista. O artigo 84, II da Constituição do Brasil afirma ser da competência privativa do Presidente da República o exercício da direção superior da administração federal. Daí ser absurda a idéia de que os dirigentes de autarquias seriam titulares de direito a serem mantidos em seus cargos além de um mesmo período governamental" (grifo no original).
42. Barroso, Luís Roberto, 2002, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. R. Dir. Adm., 229: 285-311, Jul./Set. 2002, p. 311.
43. Nesse sentido, vale lembrar a manifestação de Celso Antônio Bandeira de Mello: "Há mais de trinta anos passados, com muito menor vivência, acreditava também que isto [a ‘autonomia’, ‘independência’ de certas pessoas da administração indireta] seria útil para preservar uma atuação ‘técnica’, que é o argumento habitual usado para defesa deste ponto de vista. Embora existam realmente casos de decisões estritamente ‘técnicas’, o fato é que a atuação de uma pessoa da administração indireta como um todo - e mesmo muitas de suas ‘decisões técnicas’ - dependem essencialmente de uma diretriz política. Eis por que não é possível, sem desvirtuar a essência de um regime democrático, conferir tamanha ‘autonomia’ a estas parcelas da Administração. Com efeito, para se constituírem em canais expressivos de tal regime, terão de refletir a orientação política encarnada no partido que haja vencido as eleições. Por isto mesmo são inadmissíveis os ‘mandatos a prazo certo’ que se estendam além do período governamental de quem nomeou os dirigentes destas entidades da administração indireta." In [Internet] http://www.migalhas.com.br/mig_imprimir2.aspx?cod_materia= 1041.
44. Sundfeld, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras, in Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, Sundfeld, Carlos Ari (Coordenador), p. 25.