SUMÁRIO RESUMO. INTRODUÇÃO. 1 PROCESSO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. 1.1 JURISDICIONALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. 2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 2.1 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 2.2 SISTEMAS HIERÁRQUICOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 2.3 FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 2.4 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 2.4.1 Fase de instauração do processo administrativo disciplinar. 2.4.2 Fase de instrução do processo administrativo disciplinar. 2.4.3 Da defesa no processo administrativo disciplinar. 2.4.3.1 Princípios do contraditório e ampla defesa no processo disciplinar. 2.4.4 Do relatório no processo administrativo disciplinar. 2.4.5 Fase do julgamento no processo administrativo. 3 CONCLUSÃO.4 ANEXOS. 5 REFERENCIAS.
RESUMO
A presente monografia é um estudo fundamentado em Garantias Constitucionais e demais legislações que regulam à matéria, acrescida de estudos periódicos desenvolvidos acerca do tema por doutrinadores, juristas e amantes da ciência jurídica. Pesquisa desenvolvida através da consulta a algumas correntes acerca do tema e desenvolvida, basicamente, através do método de pesquisa bibliográfica, experiência profissional e modelos. Estabelece uma linha de entendimento e hermenêutica diante dos pontos abordados, mostrando ao final a importância, seriedade do tema e maior utilização do processo administrativo nos tempos atuais, tanto para os representantes legais da administração pública, quanto para os administrados e servidores da mesma.
INTRODUÇÃO
A administração pública é responsável pelo funcionamento do Estado, no entanto, esse funcionamento é regulado por normas que definem como serão apresentados os resultados de tal administração, para tanto, foi criado o processo administrativo, que além de registrar, também controla a funcionalidade dos entes públicos, existindo assim, um conjunto de atos destinado a registrar e controlar as diretrizes tomadas pela administração pública e ainda variações desses processos administrativos, surgindo como uma das vertentes observadas nesse estudo o processo administrativo disciplinar.
A terminologia, "processo administrativo", deve ser observado no sentido lato sensu e também no sentido stricto sensu, pois assim haverá uma compreensão melhor do estudo abaixo descrito.
A grande questão desse e de muitos outros assuntos de âmbito Constitucional é saber por que os Institutos Constitucionais são tão pouco respeitados no dia-a-dia, pois os mesmos são Garantias Constitucionais. Será o resultado de uma jovem Constituição? A qual, trás inúmeros direitos e deveres que ainda não foram colocados em prática ou sequer regulamentados, ou a população ainda não tem informação o bastante, para exercer seus Direitos e Garantias Constitucionais?
Ou ainda a falta de investimentos na educação e no acesso a publicidade dos atos faz com que precária seja a fiscalização no âmbito da administração pública por parte dos administrados?
Dentro do que foi colocado como objeto de estudo estarão os princípios a serem obedecidos, as normas a serem aplicadas e ainda a postura tanto da administração pública, quanto à dos administrados e servidores da administração pública.
Para tanto, é preciso entender a jurisdicionalidade do processo administrativo e também sua diferença para com o processo judicial, por isso, foi escolhido o processo administrativo disciplinar para melhor ilustrar as idéias aqui levantadas, porém esse estudo mais detalhado será abordado após ser o leitor situado no processo administrativo como um todo.
A aplicabilidade do processo administrativo tem sido um pouco maior. Será abordado a que esse fato pode ser atribuído, tanto no que tange aos administradores quanto aos administrados e servidores públicos.
Esta questão tem sido observada dentro das administrações e atinge não só os servidores de maior escolaridade e sim a categoria como um todo, sejam eles da administração Federal, Estadual ou Municipal, da administração Direta ou das Autarquias ou Empresas Públicas.
No entanto não poderia esse estudo simplesmente se esquivar das aberrações que ainda acontecem, existem inúmeras atrocidades acontecendo dentro de toda a administração pública? Existem autoridades coatoras que usam de seu poder de influência para burlar a Lei em torno do processo administrativo disciplinar?
Será que mesmo com todos os esforços dos legisladores em regulamentar a matéria através da edição de Leis como a 9784/99, as mesmas vem sendo respeitadas na sua aplicabilidade prática?
Os servidores vêm se organizando via Associações e Sindicatos e através desses tem tido um maior esclarecimento em torno de seus direitos, bem como os procuradores e responsáveis legais pela administração pública tem procurado aplicar de forma correta a Lei. Porém ainda existem muitos atos abusivos e ilegais.
1 PROCESSO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
Para que se possa adentrar ao estudo do direito administrativo é necessário que antes seja feito um breve apanhado de seus princípios próprios, conceito, sua forma e desenvolvimento, para que assim tenha-se tenha uma noção básica do que necessariamente será abordado no decorrer do estudo. A intenção aqui não é aprofundar e sim situar o leitor, para que saiba distinguir o processo administrativo do processo judicial.
O processo administrativo segundo Diogenis Gasparine, "pode versar sobre os mais diversos temas, tratando de a padronização de um bem, a aplicação de uma penalidade, objetivar uma decisão; encerrar uma denúncia e até exigir um tributo". Sendo portanto, o tema a ser discutido pelo processo administrativo imprevisível até que aconteça o caso concreto.
Entende-se com isso que o processo administrativo é o regulador de todo e qualquer procedimento adotado, pode ser afirmado que, todos os atos da administração tem de ser devidamente documentados, sejam eles de contratação ou de punição.
Foi eleita a expressão processo administrativo, para englobar os procedimentos adotados pela administração, com intuito de registrar os atos da administração pública, o controle da conduta de seus agentes e administrados, a compatibilização do interesse público e privado, a outorga de direitos e a solução de controvérsias entre a administração pública e seus administrados e agentes.
Com a maior organização da máquina da administração pública há também um maior e melhor controle a prestação de serviço da administração publica aos seus administrados e também no controle de seus servidores.
Daí a caracterização latu senso da expressão processo administrativo. Todavia não pode ser esquecido o cumprimento do princípio da oralidade, ou seja, a redução a termo de toda e qualquer decisão tomada pela administração pública.
O processo administrativo é uma Garantia Constitucional aos cidadãos e foi regulamentado tardiamente pala Lei 9.784/99, isso na administração pública Federal, tendo outras Leis que os regula nas administrações Estaduais e Municipais, inclusive com relação ao regime jurídico único dos servidores públicos, embora muitas dessas Leis Estaduais e Municipais tragam basicamente em seu corpo, o que foi regulamentado pela Lei Federal.
Quando se fala em regulamentação tardia, é devido ao fato de ter ficado a matéria onze anos à mercê dos líderes das administrações, sem uma regulamentação, para que pudessem assim ser usadas às Garantias Constitucionais.
Processo administrativo é o nome que se dá a uma série de medidas que ocorrem dentro da administração pública, elencadas para o bom andamento dos projetos a serem executados para melhor desenvolvimento da sociedade, podendo o mesmo, ser divido em vários tipos de processo. Dessa forma, o processo administrativo não tem definido um patrão para a resolução de todas as situações ocorridas na administração, ele ocorre de acordo com as necessidades da sociedade.
A cada situação que ocorre dentro da administração pública, é adotado um processo administrativo. Ao longo dos anos é normal que se tenha uma certa normatização nos processos administrativos existentes dentro de cada repartição, embora essa situação não impeça que sejam criados novos tipos de processo administrativos, o que pode ocorrer caso se forme uma situação nova dentro da administração, obedecendo é claro às legislações pertinentes.
Muitas vezes se percebe, que o uso do processo administrativo se deu de forma diversa daquela para a qual foi criado, no entanto é uma vitória, ter nos dias atuais várias normas regulamentadoras assegurando os direitos e deveres dos administrados e servidores públicos, com maior clareza e direcionando, às finalidades e o âmbito da aplicabilidade legal da instauração do processo administrativo.
Pois em outras épocas, não muito distante, os abusos e a arbitrariedade reinavam no âmbito da administração pública, muito foi visto com relação a essas práticas. A regulamentação das normas Constitucionais existentes contribuiu em muito para que as práticas supracitadas diminuíssem, todavia é notório, ainda nos dias de hoje, o não cumprimento das Leis pertinentes à matéria, principalmente por parte das administrações públicas, não obedecendo principalmente ao devido processo legal no caso dos processos disciplinares, bem como as demais formalidades exigidas por Lei e ainda tentando burlar os procedimentos, como no caso de contratações de prestação de serviço concessionário sem licitação.
Ao passo que o procedimento administrativo, que também diverge de situação para situação, é nada mais que a forma e métodos de como serão conduzidas as etapas para atender às necessidades que forem apresentadas pela administração no desenvolvimento de projetos, isto é, são os métodos usados e desenvolvidos dentro do processo administrativo, que é regulado por Lei, ou seja o procedimento é a simples aplicação da Lei no caso concreto, com o intuito de atender aos interesses públicos e da sociedade em geral visando sempre o bem estar comum.
O procedimento incube-se daquilo que efetivamente interessa, a maneira cuja qual será resolvida a questão pendente. Devem ser observados os princípios básicos do processo administrativo, que estão elencados no texto Constitucional em seu artigo 37:
A administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte.
(Constituição Federal, 2002. p. 39).
Lembrando que o processo administrativo não é um processo inquisitório, sendo assim reservado aos interessados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
Os princípios adotados ao processo administrativo estão implícitos no procedimento administrativo e tendem a direcionar os caminhos a serem percorridos, para que ao final se tenha uma melhor solução para a sociedade como um todo, segundo Hely Lopes: "procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual" (LOPES, 1998, p. 559).
Salienta-se que em algumas situações são dispensados os processo administrativos, por exemplo, no caso de uma calamidade pública em um dado Município acarretada por fortes chuvas e posteriores enchentes. A autoridade responsável pelo Município tem o poder dever de autorizar a contratação imediata em caráter temporário e de urgência, sem que seja feito o processo licitatório, uma empresa capacitada a reconstrução do que foi destruído no Município por conta do supracitado acontecimento, contudo existem trâmites legais a serem seguidos, como os princípios que estão elencados no acima citado artigo 37 da CF/88.
Porém em regra, é obrigatória a instauração de processos administrativos para toda e qualquer movimentação da administração pública, seja ela em que esfera for, esse foi o caminho encontrado pelo legislador para garantir a fiscalização de decisões tomadas por autoridades competentes dentro da administração pública.
1.1.JURISDICIONALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Muito se questionou a respeito da jurisdicionalidade do Processo, pois a Teoria Geral do Processo defendeu o monopólio em torno da jurisdição, caracterizando a interdependência entre jurisdição e processo, criando o estigma de que não existia processo sem jurisdição e nem jurisdição sem processo, instituindo assim o processo apenas ao poder judiciário.
No entanto, esse nepotismo em torno do processo pertencer apenas ao poder judiciário veio caindo por terra, a partir do momento em que a função jurisdicional encontrou abrigo no Direito Administrativo, isso foi possível, por que a noção de discricionariedade administrativa mostrava-se incompatível com a regulação estrita do processo, ou seja, os administradores durante muito tempo faziam aquilo que lhes convinha, pois não havia norma que regulamentasse, apesar de existirem às Garantias Constitucionais.
A partir da regulamentação da matéria começaram a surgir atos de decisões administrativas tomadas através de processos administrativos, diante disso o apogeu da Teoria Geral do Processo com relação ao processo administrativo caiu por terra. Pois tais decisões começaram a fazer valer direitos e deveres.
O processo administrativo agora é visto como um mecanismo de garantias, por isso sua noção é essencialmente teológica, vinculada ao fim de todas as funções estatais, que é o interesse público.
Essa noção também é defendida em outras doutrinas, pois segundo observa Roberto Dromi, "processo importa una unidad teleológica, hacia a un fin y el procedimiento una unidad formal, como um medio" (Dromi,1996, p. 32), com isso, logo se entende que, processo é um conceito transcendente de direito processual, sendo instrumento para o legitimo exercício do poder, ele está presente em todas as atividades estatais, sejam elas administrativas, legislativas e obviamente judiciárias, podendo ainda atuar nos âmbitos não estatais como em processos disciplinares dos partidos políticos ou associações.
Deixando as vertentes da expressão "processo administrativo", definir se o provimento jurisdicional será judicial ou não, e atribuindo assim o sentido stricto sensu a expressão, como, por exemplo, o processo administrativo disciplinar, o que estaria caracterizando uma vertente, a qual sua decisão terá efeito jurisdicional, sendo esse efeito previsto no caso citado processo no artigo 41, § 1º, II da CF/88, qual seja:
São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§1º - o servidor público estável só perderá o cargo:
II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
(Constituição Federal, 2002. p. 45).
Portanto o processo administrativo disciplinar apesar de não ser judicial está dotado de jurisdicionalidade, pois é uma previsão Constitucional e regulamentado por Lei, o qual traz efeitos na vida dos servidores públicos.
2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
A matéria em tela é deveras interessante, como não temos a intenção de abranger e esgotar o assunto em seu todo, e agora o leitor está situado quanto o que vem a ser um processo administrativo e suas finalidades, será dentre as várias espécies de processo administrativo, desenvolvido um estudo acerca do processo administrativo disciplinar como vertente da expressão original, ou seja em sentido stricto sensu.
O processo administrativo disciplinar é usado pela administração pública na apuração e punição de faltas supostamente cometidas por servidores públicos ocupantes de cargos efetivos. Não é um processo de cunho inquisitório tendo definidos por Lei os princípios e fases a serem seguidos para que tenha validade e consequentemente eficácia.
É importante saber que mesmo antes da regulamentação da norma o processo administrativo disciplinar tem fundamento legal nas Garantias Constitucionais, como assim nos ensina a Carta Magna em seu artigo 41, §1º, II, mostrando desde já um dos princípios que norteiam tal processo, qual seja o da ampla defesa elencado também no texto Constitucional no artigo 5º, LV.
É de fácil compreensão que a ampla defesa só caracteriza-se mediante processo administrativo disciplinar. Bem como é disciplinada no âmbito Federal pela Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Federais a Lei n.º 8112/90 e pela Lei Federal de n.º 9784/99, já no Espírito Santo o processo administrativo disciplinar é regulado pela Lei Complementar 46/94.
É definido por Lei que toda autoridade que tiver conhecimento de infração cometida por servidor público é obrigada a promover a sua apuração, caso não tenha competência para tanto deverá encaminhar o caso a autoridade que possa promover tal apuração.
Todavia para chegar a finalidade do processo administrativo é preciso obedecer a princípios e a norma reguladora do mesmo, não se pode agir indiscriminadamente, pois se assim fosse possível, menor ainda seria o controle sobre as atrocidades e abusos de poder cometidos pelos administradores públicos com relação aos servidores, voltando assim às administrações inquisitórias usadas no início da formação da sociedade. No entanto mesmo sendo proibido por Lei a inquisição muitas vezes é apurada dentro de processos administrativos.
Principalmente quando o processo é instaurado em razão de desvios de caráter de servidores que incomodam às autoridades coatoras responsáveis pela administração pública, ou seja por pessoas que não agradam ao alto escalão da administração pública. É simplesmente um prato cheio para que ocorram atrocidades dentro dos processos administrativos.
Pois as autoridades costumam fazer o possível para que tais servidores sejam exonerados, porém fazem o possível, usando de todo e qualquer subterfúgio, literalmente jogando da pior maneira e quase nunca obedecendo ao que está previsto na legislação pertinente, a qual regula a matéria no âmbito do processo administrativo disciplinar.
2.1 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Em todo e qualquer processo administrativo estão assegurados princípios da legalidade objetiva, da oficialidade, do informalismo, da publicidade dos atos, da verdade material, da ampla defesa e do contraditório, e ainda os princípios que foram arrolados pela Lei Federal n.º 9784/99 e sabiamente chamados de critérios, que estão em seu artigo 2º e incisos. Contudo, os primeiros completam os segundos e no estudo em tela serão abordados os princípios deixando para uma outra oportunidade os critérios.
O princípio da legalidade objetiva diz respeito à instauração do processo dentro das normas legais, portanto todo processo administrativo, inclusive o disciplinar, precisa embasar-se em uma norma legal sob pena de ser invalidado. Quanto ao princípio da legalidade, com apoio de Gianini, diz Hely Lopes Meirelles:
Que o processo administrativo ao mesmo tempo em que ampara o particular serve ao interesse público na defesa da norma objetiva, visando manter o império da legalidade e da justiça no funcionamento da administração pública.
(LOPES, Direito administrativo, cit., p.558).
Logo após nos deparamos com o princípio da oficialidade, o qual rege que a administração pública é responsável pela movimentação do processo, mesmo que esse tenha sido provocado pelo servidor, depois de instaurado o processo é responsabilidade da administração dar andamento às fases processuais pertinentes ao mesmo. No caso de retardamento do processo por negligência ou desinteresse da autoridade pública pode essa ser responsabilizada, podendo ser o processo findado por decurso de tempo, salvo se houver previsão legal.
Adiante nos deparamos com o princípio da verdade material, o qual somente não admite o meio de prova ilícito para o processo, logo mais temos o princípio do informalismo que a grosso modo pode representar um certo desleixo para com a condução do processo administrativo disciplinar, no entanto esse não é o intuito, na verdade o que se busca atingir por esse princípio é a flexibilidade e menor formalismo no processo, não fazendo assim desse um processo judicial. Assim nos ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro(Direito administrativo, cit., p. 401), ao asseverar que "às vezes, a Lei impõe determinadas formalidades ou estabelece um procedimento mais rígido, prescrevendo a nulidade para o caso de sua inobservância", diante disso, o processo administrativo disciplinar busca um equilíbrio em seus atos procurando garantir a credibilidade e certeza de que foram aplicadas corretamente as legislações previstas para o caso concreto.
E então chegamos ao princípio da publicidade dos atos, o qual permite que os interessados tenham acesso aos atos praticados dentro do processo, sendo esses publicados, salvo se o interesse público exigir sigilo o que está fundamentado no artigo 5º, LX da CF/88. Fora dessa hipótese tem o acusado direito de ter acesso, poder examinar e fazer anotações do que entender de seu interesse, bem como requerer certidões das peças que desejar.
Portanto os princípios básicos do processo administrativo aplicam-se na instauração do processo administrativo disciplinar, sendo seguidos de acordo com as normas pertinentes à matéria.
Essa preocupação deve-se ao fato de ser obrigatória a instauração do devido processo legal em torno dos processos administrativos disciplinares e dentro desse assegurar os mais importantes princípios regidos dentro do processo, quais sejam: o do contraditório e o da ampla defesa, sem os quais o processo administrativo disciplinar não tem validade.
2.2 SISTEMAS HIERÁRQUICOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
É preciso que o leitor esteja a par dos sistemas adotados para a apuração das faltas cometidas por servidores dentro da administração pública. Diante disso é correto afirmar, segundo Carlos Schimidt de Barros Junior(1972:158), que são três, os sistemas adotados, sejam eles:
O sistema hierárquico, em que o poder disciplinar é exercido exclusivamente pelo superior hierárquico, onde esse apura a falta e aplica a pena, é o sistema que se usa às vezes para a apuração de faltas leves ou para a aplicação da verdade sabida, ou seja aquilo que realmente se sabe sobre o fato ocorrido.
Existindo também o sistema de jurisdição completa, no qual a falta e a pena são estritamente determinadas por Lei e a decisão cabem a um órgão de jurisdição que funciona segundo regras de procedimento jurisdicional. Cumpre salientar que tal sistema não mais é usado no direito brasileiro.
E finalmente o sistema misto, ou de jurisdicionalização moderada. Nesse sistema de jurisdição moderna o que ocorre é o seguinte: intervêm determinados órgãos, com função geralmente opinativa, sendo a pena aplicada pelo superior hierárquico, além disso, mantém-se certo grau de discricionariedade na verificação dos fatos e na escolha da pena aplicável; é o sistema adotado no Brasil relativamente aos processos administrativos disciplinares.
No entanto é necessário que se cumpram etapas, fases e procedimentos dentro de tal sistema, para que exista o estrito cumprimento das Leis que regulam à matéria, o que será visto adiante.
2.3 FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Todo processo administrativo disciplinar tem origem com o descumprimento das funções regulares de um ou mais servidor público, capitulando assim a infração disciplinar, ou seja, é o servidor público faltando com suas atribuições que são definidas por Lei, tanto na esfera Federal, Estadual ou Municipal.
Quando é levantada a hipótese de ter ocorrido uma infração, a administração pública tem o dever de apurar tal falta e se de fato confirmada promover a punição do servidor, ao contrário do que acontece na iniciativa privada, onde faltas podem ser facilmente perdoadas, na administração pública existe o poder dever de apurar as faltas cometidas, o que lhe é imposto pela supremacia do interesse público, sendo tal poder dever regulado por várias Leis, dentre elas a Lei 8.112/90, artigo 143 que preceitua "a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata", sendo essa a legislação pertinente à administração do âmbito Federal, tendo as administrações Estaduais e Municipais a mesma regra em suas Leis Complementares.
O processo administrativo disciplinar pode ocorrer de várias maneiras, depende de como foi identificada a falta, sendo que, se são evidentes os fatos e já se sabe quem é o responsável, os dados são enviados ao Ministério Público para que seja feita a denuncia e caso não se tenha provas ou evidências o bastante, é instaurado então um processo administrativo disciplinar.
Tal processo pode ser formalizado pela administração pública através de, portaria, decreto, auto de infração, representação ou despacho inicial da autoridade competente ou ordem de serviço, a iniciativa de ofício está prevista no artigo 5º da Lei Federal n.º 9.784/99, in verbis, "o processo administrativo pode iniciar-se de ofício......"
Ao passo que no caso de ser proposto pelo administrado ou servidor público vem através de requerimento ou petição, caso não seja aceita a forma oral, o que se encontra preceituado nos artigos 5º e 6º da Lei 9.784/99, assim:
artigo 5º da Lei 9.784/99 - o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado."
"artigo 6º da Lei 9.784/99, caput – o requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
(Lei n.º 9.784/99, 2001, p. 3).
Geralmente o servidor faz tal requerimento quando se sente caluniado ou acusado de falta cometida que o mesmo não fez parte, ou seja, quando se sente caluniado e é acusado sem fundada suspeita ou provas concretas.
Após a formalização, de acordo com as normas legais, o processo administrativo disciplinar, necessita de atender algumas fases essenciais para que exista a validade dos atos e para a validade do próprio processo administrativo disciplinar, caso do estudo em tela.
2.4 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
2.4.1 Fase de instauração do processo administrativo disciplinar
A realidade é que quando há uma denúncia de faltas cometidas por servidores públicos, é instaurado um processo administrativo disciplinar, porém esse processo está condicionado a vários procedimentos para que tenha validade, o primeiro deles é a formação da comissão de apuração da falta cometida, que deve ser formada por servidores de conduta ilibada, para que a questão seja tratada com a seriedade necessária, tal comissão é formada por portaria. Essas ações de organização caracterizam a instauração do processo administrativo disciplinar, selecionando assim servidores capazes para conduzirem uma comissão que apure as faltas levantadas.
Cumpre salientar que em inúmeros órgãos da administração pública já existem tais comissões instauradas em caráter permanente, ou seja, a comissão já está formada e quando acontece uma denúncia o processo administrativo disciplinar é instaurado automaticamente.
No caso de não existir uma comissão permanente dentro do órgão, será obrigatoriamente formada uma comissão para apurar a falta cometida, o que acontecerá através de portaria, como pode ser observado no modelo em anexo I.
Após a formação da comissão do processo administrativo disciplinar, é preciso que sejam observados todos os requisitos legais, como por exemplo à presença de um profissional da área de direito na comissão, caso o presidente da comissão ao se reunir com a mesma, observar não haver nenhum profissional da área de direito, deverá requisitar a nomeação de um ou mais para que participem do processo auxiliando a comissão. Esses profissionais darão o suporte necessário ao andamento do processo e ainda é uma forma de garantir todos os direitos dos servidores e a validade do processo administrativo disciplinar.
Os profissionais que são solicitados são nomeados através de portaria, conforme modelo em anexo II. Entretanto, os profissionais nomeados não fazem parte da comissão apenas auxiliam a mesma para que sejam cumpridas as disposições legais pertinentes ao processo administrativo disciplinar.
Através desses meios organiza-se a propositura de um processo administrativo disciplinar, depois de formalizada a comissão para apuração da falta grave e ainda o auxílio técnico necessário, vem o momento da instauração do processo administrativo disciplinar que também é feita através de portaria, a qual deve conter: o órgão onde o processo tramita; a autoridade que o assegura; o fundamento legal; que dá competência e legitima a ação da autoridade; a pessoa do acusado; os fatos infracionais que lhe são imputados; os membros da comissão processante e o seu presidente e poderes e condições especiais atribuídos à comissão, conforme pode ser visto no anexo III.
Após o recebimento da peça inicial pela autoridade competente é de sua responsabilidade a determinação da autuação da mesma. É importante que fique claro que todo e qualquer integrante ou auxiliar que participe da comissão são nomeados através de portaria, e ainda todos esses integrantes tem suas atribuições pré-definidas, para que haja uma real integração da comissão e esta funcione, ou seja, tudo é definido antes do início dos trabalhos, coisas como: aonde a comissão irá se reunir, quem será o secretário, o relator, o processo em si, com capa, declarações reduzidas a termos e documentos considerados importantes.
E a partir daí, pelo princípio da oficialidade começa efetivamente o processo administrativo disciplinar, pretendendo assim a comissão fazer valer os direitos e garantias do servidor ora acusado e ainda os preceitos legais que protegem a administração públicas de eventuais abusos praticados por servidores de má conduta profissional.
Bem como após a homologação da instauração do processo administrativo disciplinar é obrigatória a comunicação do acusado de que o mesmo está sendo submetido a um processo administrativo disciplinar, sendo lícito, se caso assim entenda a comissão, pedir o afastamento do servidor de suas atribuições legais.
2.4.2 Fase de instrução do processo administrativo disciplinar
A instrução consiste em serem elucidados os fatos e a produção de provas, no processo administrativo disciplinar, cabe à autoridade ou a comissão processante promover a instrução, salvo no caso de promoção da defesa.
Portanto a instrução é o momento de serem produzidas as provas podendo essas ser documentais, periciais, testemunhais, inspeções pessoais e depoimento pessoal, porém tem de ser, em via de regra, impulsionada pela autoridade ou pela comissão responsável pela apuração da falta supostamente cometida.
É primordial que a instrução seja promovida de acordo com os requisitos legais, pois a Lei Federal 9784/99 em seu artigo 30, prevê que "é proibida a utilização no processo administrativo de prova obtida por meio ilícito", sendo ainda assegurado ao acusado à liberdade de acompanhar todo o procedimento de produção de provas e ainda acompanhando de seu advogado.
A instrução do processo administrativo disciplinar termina quando tudo o que deveria ser produzido para o convencimento e prolação da decisão por parte da administração pública foi efetivamente realizado.
Lembrando-se que havendo defeitos ou vício na produção de provas dentro da fase da instrução, ou seja se for cerceado algum direito garantido por Lei ao acusado, poderá o processo ser considerado nulo, e caso já se tenha o julgamento, este também será nulo.
2.4.3 Da defesa no processo administrativo disciplinar
Partindo para a defesa, chegasse então a uma situação, de muitas outras pertinentes a matéria, que é defesa no texto constitucional, em seu artigo 5º, LV, que diz "os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos inerentes." (2002, p.18).
Dentro da defesa existem pontos a serem abordados, tais como: a ciência ao acusado da acusação, que é feita através de citação pessoal e de responsabilidade do processante, a vista aos autos do processo administrativo na repartição, que é garantida ao processado, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal, assim como os princípios do contraditório e da ampla defesa, dentre outras medidas a serem adotadas, para que o processo tenha sua forma e validade garantidas.
Nesse momento também usado o bom senso e a transparência, devendo ser indeferidos atos que se apresentem como protelatórios ao andamento do processo administrativo disciplinar, bem como situações possam tentar confundir a comissão processante, é nulo processo administrativo disciplinar que cerceie a defesa.
2.4.3.1 Princípios do contraditório e ampla defesa no processo disciplinar
Não há que se falar em princípios do contraditório e da ampla defesa, sem que seja instaurado o devido processo legal, dessa forma expressa-se a beira da matéria Ana Lúcia Berbert de Castro Fontes, entende que a instrução contraditória e o direito à ampla defesa com os recursos e meios inerentes resultam da concretização do princípio do devido processo legal. Igualmente, Carlos Ari Sundfeld pondera que:
Na esfera administrativa, o devido processo legal também se realiza, nos termos do artigo 5º inciso LIV, da Constituição, através da garantia do contraditório e da ampla defesa aos litigantes e acusados em geral.
(SUNDFELD, 1998, p.199).
Dessa forma, a aplicação de sanções administrativas para que tenham validade deve ser assegurada a oportunidade para a manifestação do interessado e a produção de provas por ele requeridas, desde que promovidas por meios lícitos.
A bilateralidade do processo administrativo disciplinar enseja que ao contrário do que acontece em processos inquisitórios, a administração nessa vertente de processo administrativo, não pode estar em posição de supremacia, pois o contraditório enseja diálogo, e caso a administração pública tenha tal supremacia o acusado será mero interlocutor, não caracterizando assim o contraditório.
Em razão disso, o servidor colocado em confronto com a administração pública no exercício de suas funções é o sujeito ativo no processo, sendo analisadas as acusações da administração pública e as provas produzidas em contrário do acusado, sugerindo assim um juízo de imparcialidade para que tenha validade o processo de apuração da falta supostamente cometida.
Não pode a administração ser julgadora e parte ao mesmo tempo, justamente por isso é instituída uma comissão para apurar os fatos, com profissionais competentes para tanto, como foi visto no início do estudo.
Portanto o contraditório dentro do processo administrativo disciplinar está previsto para que possa proteger a capacidade de influência da administração pública na formação do convencimento da comissão julgadora, para que dessa forma seja expedido um relatório mais ponderado e conforme a realidade dos fatos.
Sendo que o contraditório é instaurado dentro do processo a partir do momento em que o acusado é citado e então é comunicado de que poderá promover sua defesa assim desejando, esse procedimento dentro do processo é primordial para que o mesmo tenha validade, pois só através dele se tem à formação da relação bilateral.
Da mesma forma é assegurada a ampla defesa no processo administrativo disciplinar, ensejando o direito do acusado ser ouvido, apresentar razões de convencimento de sua inocência, produção de provas, desde que sejam lícitas e ainda de impugnar provas produzidas pela administração pública através da comissão de apuração de faltas graves e ainda o direito a uma defesa especializada, qual seja a contratação de um profissional da área jurídica para representá-lo no processo.
Portanto os princípios acima comentados são fundamentais para que se possa apurar as faltas supostamente cometidas, de acordo com a legislação pertinente a matéria e ainda com relação às Garantias Constitucionais, pois sem que esses princípios sejam obedecidos, caracteriza-se o cerceamento de defesa e consequentemente a nulidade dos atos cometidos daí por diante.
2.4.4 Do relatório no processo administrativo disciplinar
Produzidas as provas e obedecidas todas as formalidades legais, parte-se então para o relatório do processo administrativo disciplinar, que é nada mais, nada menos, que uma síntese daquilo que foi efetivamente apurado no processo através dos meios probatórios apresentados.
Tal relatório é apresentado pela comissão responsável pelo processo, contendo ainda uma proposta conclusiva para decisão da autoridade julgadora competente, sendo esta devidamente fundamentada.
No entanto, pode a autoridade, após análise minuciosa do processo, divergir da proposta apresentada, sem qualquer ofensa ou desrespeito aos responsáveis pelo relatório, desde que fundamente com base nos autos o seu entendimento. Ou seja, o relatório não tem cunho de decisão, sendo apenas uma síntese do que foi apurado dentro da comissão nomeada.
É bem verdade que existe, digamos, uma sugestão da comissão com relação ao que deve ser aplicado ao caso, porém não é obrigatório que a autoridade julgadora siga o que lhe foi sugerido, podendo inclusive essa indeferir a pretensão postulada pela comissão apuradora da falta grave, se estiver convencida do contrário do que foi pedido, é claro que esse livre convencimento e essa discricionariedade da autoridade coatora tem de estar fundada nos elementos dos autos do processo administrativo disciplinar.
2.4.5 Fase do julgamento no processo administrativo
Ultrapassadas a instrução, a defesa e o relatório, é chegado o julgamento, que é uma decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo. Tal decisão, tem sua base na acusação, defesa e provas.
Essa postura é adotada em atenção do devido processo legal, que é elemento fundamental pata que haja validade no processo administrativo disciplinar, eliminando assim a possibilidade de julgamentos discricionários em torno de tais processos.
Embora seja reconhecido que a autoridade coatora tem o poder de decidir a intensidade da decisão, como por exemplo à aplicabilidade da sanção, ou seja, se será uma sanção mais branda ou uma mais violenta, de acordo com seu entendimento do que foi provado dentro do processo administrativo disciplinar, não é permitido a autoridade coatora punir o impunível, ou mudar entendimentos.
É importante saber que apesar de ser uma autoridade coatora a mesma não está acima da Lei, tendo assim que obedecer a legislação pátria e aplicar a sanção que a Lei permite, independente de rancores pessoais.
Da forma como foi analisada a estrutura do processo administrativo disciplinar, parece ser simples e menos importante que o processo judicial, contudo o processo administrativo tem grande importância no meio da administração pública e seus princípios são encarados seriamente como meios de proteção ao devido processo legal.
Cumpre salientar que o processo administrativo disciplinar, nada mais é que o cumprimento da legislação pátria, sem que seja invocado o poder judiciário, resolvendo as questões administrativamente, podendo assim ser comparado com as comissões prévias de conciliação existentes nas empresas, que tem diminuído as demandas na Justiça do Trabalho, desafogando assim aquela Justiça especializada.
É garantido também ao cidadão que se sentir prejudicado com o julgamento de um processo administrativo disciplinar recorrer dentro do mesmo e se ainda assim se sentir prejudicado recorrer à via judicial, porém não é necessária essa ordem hierárquica de processos, segundo correntes que defendem os Princípios Constitucionais, qual seja o artigo 5º, inciso XXXV da CF de 1988.
Diante da exposição feita, pôde-se conhecer um pouco mais do que realmente é e como deve ser exercido o processo administrativo disciplinar, que nos últimos tempos não era tão conhecido dos administrados e servidores públicos e muitas vezes deixava-se de lado o poder dever do Estado de exercer a apuração de faltas cometidas, seja por falta de legislações regulamentadoras, seja por discricionariedades ou abusos de poder.
A consciência de que o processo administrativo disciplinar existe e é obrigatório por Lei, e que além de um dever do Estado é um direito do cidadão, seja ele servidor da administração pública ou não, é nova e portanto, confuso ainda este instituto, não digamos novo por tempo em que está instituído e sim pelo tempo em que vem sendo invocado pelas autoridades e pelos cidadãos, no entanto tem-se notado uma maior procura ao processo administrativo disciplinar para a resolução de problemas internos.
Percebesse ainda que essas atitudes estão vindo de acordo com a informação que tem chegado ao servidor, através dos mais variados meios de comunicação, a verdade é que a população está se informando e usando suas Leis, talvez por isso o processo administrativo disciplinar esteja sendo usado com maior frequencia na administração pública.
Apesar de ainda nos dias de hoje a aplicação das Leis pertinentes à matéria não acontecer corretamente, pois muitas autoridades ainda usam o seu poder para inibir às comissões processantes, através da coação e repressão, ou ainda através do pagamento de propinas, são situações que envergonham o Estado, mais que ainda acontecem.
A sociedade passa por um período de transição, de ter ainda arraigado o pensamento de que quem tem o poder está acima das Leis e o fato de ter legislações regulamentadoras, as quais os servidores e as pessoas íntegras dessa sociedade tentam colocar em uso. Portanto o que se tem visto é uma fase a qual a corrupção está perdendo espaço para a moralidade.
É prematuro dizer quando terminará essa fase, mais por outro lado é animador, pois a pouco mais de quinze anos não se falava em direitos e deveres e sim em subordinação total as vontades dos governantes. É ruim ter Leis que não são aplicadas ferreamente no Estado, como as utilizadas para esse estudo, mais é gratificante e promissor vir que as legislações estão sendo aplicadas gradativamente e que os abusos estão sendo denunciados.
Esse é o resultado de uma cultura arraigada a valores do passado em que tradicionalmente os poderosos mandavam e os menos favorecidos obedeciam. Nos atuais dias os abusos existem, porém estão sendo denunciados e quando comprovados são retificados a ponto de levar o processo administrativo disciplinar a ser nulo. Ainda falta coragem de muitos para mudar a situação de desonestidade que envergonha o Estado, porém a mudança começou.
Esse estudo vem mostrar que a Lei existe e deve ser cumprida. Apesar de ainda ser bem modesta sua utilização, sendo que pode ser observado o comportamento arbitrário de muitas autoridades e ainda a troca de favores, o importante é que esse tipo de comportamento está sendo denunciado e apurado e a partir daí, pode-se dizer que a Lei e a justiça estão sendo divulgadas.