1- INTRODUÇÃO
Pretende-se tecer breves considerações sobre a reserva e preenchimento de cotas nas empresas (pessoa jurídica de direito privado), definindo o conteúdo desse dever jurídico previsto no art. 93, da Lei 8.213/91 e indicando caminhos para a postulação judicial em caso de inadimplemento, entre outros temas conexos.
2-DA ESPÉCIE DE DIREITO
As pessoas portadoras de deficiência (reabilitados ou habilitados) compõem grupo de indivíduos ligados pelas suas condições (necessidades) peculiares.
O art. 93 referido diz que as empresas devem preencher certos percentuais dos cargos com pessoas portadoras de deficiências, tratando-se de dever jurídico e, não, propriamente, de uma obrigação ligada a uma relação jurídica do tipo "João X Pedro".
Em outras palavras, referida norma protege indivíduos do grupo, mas não lhes confere, a cada um, direitos subjetivos.
Trata-se de interesse ou direito difuso, ou seja, de interesse que surge em decorrência de circunstância fática comum, sendo pertinente a uma coletividade indeterminada (a priori) e, caracterizando-se, também, pela sua indivisibilidade, de modo que a sua satisfação implica na de todos os membros do grupo, embora possam ocorrer divergências internas.
Nesse caso, advirta-se, não vale a regra da maioria, mas a regra da decisão razoável, o que requer redobrada prudência do magistrado nas decisões.
3- DO CONTEÚDO DO DEVER JURÍDICO
Nos termos do art. 93 da Lei 8.213/91, empresas com 100 ou mais empregados, como se disse, devem preencher certos percentuais de seus cargos com beneficiários reabilitados pelo INSS ou habilitados em proporções indicadas nos incisos que variam de 2 a 5%.
O conteúdo desse dever é o seguinte:
- Deve tratar-se de pessoas portadoras de deficiência, nos termos do Decreto 3.298/99 que regulamentou a Lei 7.853/89.
- Essas pessoas devem ser reabilitadas ou habilitadas, nos termos da lei previdenciária.
- A contratação não dispensa a aptidão para a realização das atribuições do cargo, a ser aferida pela empresa.
Saliente-se que se presume a aptidão das pessoas portadoras de deficiência reabilitadas ou habilitadas, sendo da empresa o ônus da prova em contrário, se for o caso.
Advirta-se, ainda, que não tem validade a renúncia desse direito pelo interessado, já que se trata de norma de ordem pública.
4- DA INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE
O § 1º, do art. 93, da Lei 8.213/91 preceitua que a dispensa de empregados reabilitados ou habilitados só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
Não se pode concluir que tal dispositivo prevê uma estabilidade a esses empregados. Eles podem ser dispensados sem justa causa, mas impõe-se a contratação prévia de substituto, em condição semelhante.
Importa esclarecer, entretanto, que não se trata de um direito individual de empregado reabilitado ou habilitado (a dispensa apenas nos moldes supra). Trata-se, como já adiantado, de direito difuso, nos termos do caput do referido artigo.
Do ponto de vista da empresa o que se tem é um "dever jurídico" de contratar previamente um substituto e, não, uma obrigação ligada a um direito individual.
Não é adequado confundir o direito de não ser discriminado na admissão com as diretrizes normativas aqui discutidas. Evidente que a esse dever de abstenção (não discriminar) se contrapõe um direito subjetivo, devendo-se observar, contudo, a relevância da lesão para a configuração do interesse legítimo da pretensão a ser veiculada em demanda contida na exordial.
Entretanto, advirta-se que há forte controvérsia jurisprudencial sobre o tema.
5- SOBRE A EFICÁCIA DA NORMA
Há quem defenda que não há norma de eficácia plena para a exigibilidade desse direito coletivo, alegando-se que se deve concretizar certos conceitos do art. 93 da lei 8.213/91, como o de reabilitado e habilitado e, mesmo, o de deficiente físico.
É preciso dizer, de início, que se trata de entendimento dos que não desejam a efetivação dos interesses dessa minoria social e que ainda pensam que se faz um favor nesse tipo de contratação (evidente preconceito).
Defendem esse entendimento os ligados aos privilegiados que sustentam a necessidade de se propiciar meios que viabilizem o cumprimento do dever empresarial, sob pena de comprometimento do desempenho econômico, numa retórica para manutenção das coisas como estão.
Entretanto, não prospera a tese. Não se deve confundir norma com preceito legal. A norma, no caso, tem todos os elementos necessários para a exigibilidade do dever jurídico, dispensando-se, assim, sentimento de solidariedade.
Já foi dita a composição da norma: diretrizes do Decreto 3.298/99 e da lei previdenciária.
Por outro lado, trata-se da concretização de normas constitucionais, em prol da realização de uma sociedade pluralista e solidária, que prime pelo valor do trabalho e repugna a discriminação e quer implementar a função social da propriedade (das empresas).
6- LEGITIMIDADE
Não se deve confundir a legitimidade do sindicato para propor dissídio coletivo (negociação de condições de trabalho) com sua legitimidade para a ação civil pública, pois neste caso podem-se defender interesses difusos da categoria, inclusive, de futuros integrantes.
Assim, pensar de outra forma implica em discriminar, de modo reflexo, o ingresso de pessoas portadoras de deficiência na categoria.
Na hipótese de reserva de cotas não se pode descartar a possibilidade de uma categoria profissional sofrer dano moral coletivo pelo inadimplemento do dever jurídico em epígrafe, com direito à indenização correlata.
7- EFETIVAÇÃO JUDICAL DO INTERESSE DIFUSO EM ESPÉCIE
Deixou-se claro que se trata de interesses difusos dos habilitados e reabilitados de modo que, em princípio, não lhes cabe, individualmente, postular na Justiça da Trabalho a realização do dever jurídico da empresa.
Assim, em caso de dispensa e não-admissão prévia injustificadas ou em caso de não contratação de pessoa apta, o sindicato e/ou o MPT devem propor ação civil pública, pedindo ao magistrado que determine o adimplemento em espécie (preenchimento do percentual ou abstenção de dispensa sem prévia contratação e cominação de multa a ser revertida ao FAT).
Deve ainda pedir que a empresa, não apenas contrate em caso de sonegação, mas que pague salários respectivos fixados em momento oportuno, obtendo-se, assim, título para a execução por quantia.
8- DA MULTA
A cominação de multa visa forçar indiretamente o preenchimento das cotas, evitando os percalços da execução acima referida.
Essa multa é devida desde a violação da regra (art. 93 da lei 8213/91) pela empresa, até o início da execução, se for o caso. A partir daí não, já que o resultado será a contratação ou readmissão, desde que infundado os embargos ou expirado in albis o prazo para a sua propositura ou cumprido espontaneamente a sanção indicada no mandado de citação.
Por outro lado, em certos casos, a incidência da multa cominada deve pressupor a expiração de prazo razoável para realização de adaptações técnicas e mesmo da estrutura física da empresa, necessárias ao adimplemento do dever jurídico em espécie, nos termos do § 4º, do art. 461, do CPC.
Evidente que em caso de dispensa sem prévia contratação não há que se cogitar de dilação do termo inicial para a incidência da multa (lesão imediata).
9- MEDIDAS SUBROGATÓRIAS OU DE APOIO
Relembre-se, ainda, que o Juiz pode, julgando procedente o pedido (na execução lato sensu) conceder medidas que conduzam a resultado prático equivalente (medidas sub-rogatórias), como determinar a proibição de empregados para o cargo em que se negou a contratação de pessoa deficiente com aptidão para desenvolver as atribuições inerentes.
10- DA EXECUÇÃO DO JULGADO (ART. 644 DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI 10.444/02)
A possibilidade de cominação de multa, apesar de se tratar de obrigação de declarar vontade, decorre do fato de se tratar de interesse difuso, com o que a determinação dos casos em que a contratação ou a reintegração são devidas ocorrerá após a publicação da sentença.
Ou seja, na hipótese estudada, tem-se apenas o dado de que a empresa não preenche as cotas destinadas a pessoas portadoras de deficiência, sendo certo que não se pode cogitar de ação civil pública com pedido de sentença que faça as vezes da declaração de vontade da empresa, na medida em que a sonegação, com dados específicos da declaração faltante, ocorrerá depois da decisão do feito.
Então, desde que ocorra essa sonegação, deve o autor da ação civil pública trazer aos autos a sua comprovação de que ocorreram as condições jurídicas do direito à admissão ou à reintegração (existência da vaga, aptidão para desenvolver atividades do cargo, ou seja, que se trata de habilitado ou reabilitado, e a negativa da empresa em contratar), nos termos do art. 614,III do CPC).
Feito isso, deve-se citar a empresa (art. 632 c/c art. 641 do CPC) para declarar a vontade faltante (a sentença é mandamental-condenatória), nos termos enunciados pelo exeqüente e devidamente comprovada, sob pena de ter-se o substituído como contratado ou readmitido nos moldes alegados e provados, dando-se, assim, oportunidade para a propositura dos embargos à execução.
É possível veicular, na ação civil pública, tutela inibitória do ilícito no caso de restar necessária a prevenção, ou seja, se preenchidas as vagas da cota houver, entretanto, história de descumprimento da norma pela empresa, evitando-se assim, a reincidência.
11- ALGUMAS CONCLUSÕES
- Há norma (conjunto de preceitos) de eficácia plena protetora do acesso de portadores de deficiência ao trabalho;
- Trata-se de norma de ordem pública, de modo que não tem validade renúncia de empregado potencial ou de ex-empregado;
- A norma impõe uma prestação para empresas privadas. Entretanto, essa prestação não se relaciona com direito subjetivo de portadores de deficiência, sendo interessados os reabilitados e habilitados, inclusive, os que ainda não integram a categoria profissional (interesse difuso).
- O sindicato tem legitimidade para propor ação civil pública visando cumprimento, em espécie, do dever jurídico da empresa (o preenchimento das vagas), podendo-se cominar multa;
- Não se deve confundir essa legitimidade do ente associativo com a situação legitimante do sindicato nos dissídios coletivos;
- O MPT também tem legitimidade para a propositura da referida ação civil pública.
- Não surtindo efeito coercitivo, pode-se aumentar o valor da multa ou determinar medidas de apoio (v.g., proibição de contratar outro empregado para o cargo especificado).
- Em certos casos, a incidência da multa cominatória deve ter um termo a quo dilatado, a fim de que se viabilize adaptações técnicas e estruturais das empresas (princípio da proporcionalidade).
- Como alternativa, pode-se promover a execução da sentença mandamental-condenatória, alegando-se a sonegação da admissão ou a dispensa sem prévia contratação, com prova de dados específicos da declaração de vontade faltante e pedindo-se a citação da empresa para fazer a declaração devida, sob pena de ter-se como feita, nos termos enunciados na petição do exeqüente.
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