Já estão vigendo os frangalhos do novo Código de Processo Civil brasileiro. Frangalhos, sim, afinal muito pouco restou dele depois de tantas excrescências inovadas por enunciados de boutique elaborados por supostos doutrinadores e “operadores” do direito. A tentativa de prever a aplicação da lei processual inédita antes mesmo de sua vigência resultou no parto de verdadeiros monstros enunciativos os quais têm por objetivo de existência orientar os magistrados (Deus proteja os jurisdicionados!).
Uma das gestações mais tormentosas foi procedida pela ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados), instituição que recentemente trouxe à luz, antes do próprio CPC de 2015, vários enunciados que já tivemos a chance de rechaçar veementemente em artigos anteriores (confira o primeiro da série aqui: http://www.megajuridico.com/ue-revogaram-o-novo-cpc/), dada a flagrante afronta às normas fundamentais do novo diploma processual.
Desgraça pouca é bobagem. Aqueles não foram os únicos odiosos enunciados originados pelo ENFAM, de modo que, atendendo aos pedidos pela continuação do tema, temos uma quarta parte dessa série. Sem mais delongas, passemos às lágrimas de horror.
Enunciado 14
“Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais.” (sic)
Na prática, um autor que pleiteie 100 (cem) mil reais de reparação por danos morais, e aufira uma sentença condenatória de 10 (dez) mil reais, pagará ao advogado do Réu honorários calculados sobre os 90 (noventa) mil que deixou de ganhar. Já o Réu, o condenado na ação neste exemplo, pagará de honorários ao advogado do autor um percentual calculado sobre os 10 (dez) mil!!!
Um prêmio ao avesso pela vitória do advogado autoral.
No exemplo acima, se fixados os honorários de ambos os advogados das partes em 10%, teremos que o Autor arca com R$ 9.000,00 de honorários e o Réu com R$ 1.000,00. Do valor da condenação exemplificativa, 90% será para pagar só os honorários. Trata-se de uma vitória que é o mesmo que uma derrota.
Para esse primeiro monstro do Dr. Frankstein, vamos tirar três parafusos capazes de desmontar a estrutura pitoresca do enunciado.
O primeiro é que o §2º do artigo 85 do Código de Processo Civil traz uma redação sucessiva de preferência sobre os parâmetros a serem utilizados para a medição dos honorários.
“§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos (...)”
Isto é, na hipótese de não existir valor na condenação, parte-se para o parâmetro do proveito econômico obtido e, quando não for possível medir esse proveito, recair-se-á sobre o valor atualizado da causa.
Casos assim ocorrem quando a condenação versa numa obrigação de fazer; por exemplo, entregar determinado produto, pelo qual o proveito econômico obtido será o valor do referido bem. Ou, na hipótese da condenação não poder mensurar, como a devolução de um animal de estimação, será o valor da causa o parâmetro.
Não há proveito econômico do réu. O réu não tem proveito numa ação onde termina sendo condenado, se ele se defende da integralidade do que lhe é demandado. Seu proveito econômico, em última hipótese, é sua não condenação, nunca a condenação menor.
Os próximos problemas do enunciado se agravam quando pensamos na hipótese de danos morais.
Se retomarmos ao exemplo acima, sentiremos que permitir a uma vítima de danos morais pagar 90% do valor ao qual foi condenada, de honorários, à parte contrária, é o mesmo que perder a ação. Ocorre, desta forma, um total desestímulo às vítimas para que ingressem em juízo buscando a reparação pelos valores morais ofendidos.
Quem prega a tese de que as indústrias do dano moral desaparecerão com isso, equivoca-se ao não refletir o efeito contrário: da indústria do dano moral, passamos à indústria da banalização da violação moral. Isso porque, com o risco de perder até mais do que pode ganhar numa causa de reparação por danos morais (sim, isso é possível, basta que o leitor transforme os honorários do advogado do réu do exemplo acima em 15%), qualquer vítima vai pensar diversas vezes antes de ingressar com a ação indenizatória.
Ora, imaginem alguém que, por erro médico, tem sua mãe morta numa mesa de cirurgia com um bisturi cravado nas entranhas. Numa ação judicial pleiteando a reparação pelo dano moral decorrente da morte de seu parente querido, a parte autora lança o singelo valor de R$ 100.000,00 (não foi ironia o adjetivo “singelo”, achamos mesmo o valor diminuto para a perda do bem mais precioso, para muitos, que é a vida de alguém que se ama). Na condenação, o juiz arbitra R$ 20.000,00 ao autor e fixa honorários do advogado do réu em 20% sobre a diferença da condenação e do pedido inicial (o suposto proveito econômico do réu). São R$ 16.000,00 a menos extraídos do autor, restando uns R$ 4.000,00 como indenização moral – os quais eu recomendo que, num caso real, faça o autor vencedor uma fogueira na frente do fórum em protesto à deplorável sentença hipotética.
Pelo temor de pagar ao seu adversário o preço de sua dor, voltamos aos tempos romanos, quando se pagava 25 aces pelo dano moral na Roma antiga. Segundo os historiadores, e que pode ser verificado nos livros de Direito Romano, consta que determinado cidadão abastado ia com seu escravo atrás dele, e, quando tal cidadão não gostava de uma pessoa, dava-lhe um tapa e dizia para o escravo: “Dá 25 aces para ele”.
É isso que ocorrerá quando vítimas temerosas de honorários desproporcionais aos valores de condenação passarem a fixar valores irrisórios nas petições iniciais, estimulando uma onda sem freios de reiteradas violações morais por aqueles conscientes de que a impunidade será a maior vencedora do litígio. Um fornecedor de serviços reiterará, sem medo, suas práticas abusivas, confiante que pleitos de reparação por danos morais serão evitados pelo temor da vítima consumidora de que a sentença futura será um "ganha, mas não leva".
Por fim, cumpre frisar o terceiro ponto, não menos importante: não há proveito econômico para o autor numa ação de reparação por danos morais. Como assinala RENÉ SAVATIER (Traité de la Responsabilitè Civile, n.º 527, 2/92-93, 2º ed., Paris, 1949) que o dano moral é convertido em pecúnia atendendo ao duplo objetivo de compensar a vítima (“...recevoir une indemnité confortable effacera dono la douieur de la victime” - “receber uma indenização confortável amenizará a dor da vítima”) e aplicar ao ofensor uma pena.
Daí que, quando alguém vai às portas do Judiciário buscar reparação por danos extrapatrimoniais, não o vai por dinheiro (a menos, claro, que litigue de má-fé). Vai por Justiça. Ainda que nosso ordenamento jurídico não tenha assimilado ideia melhor de reparar a honra senão numa conversão patrimonial de valores, o dinheiro não é o fim. O objetivo é ver punido quem lhe causou o mal, da forma que o Judiciário melhor puder punir. Todo aquele que causa dor e sofrimento DEVE indenizar pelo prejuízo causado. Não é uma questão de pagar o dano, mas pagar pelo dano. A quantia monetária é apenas uma infiel e inexata medida da ofensa moral:
“É bem verdade ser impossível de se avaliar precisamente o preço da dor – qualquer dor. Mas, daí, afirmar-se que aquele que causou a dor não deva ser compelido a ressarcir materialmente o ofendido por ela é um contrassenso. De algum modo, o agressor, necessariamente, haverá de propiciar à sua vítima uma satisfação tão grande, na medida do possível, quanto a dor que motivou. É certo que o contrabalançar monetário pode realizar isso. Afinal, aquele que tira à vida do filho de outrem, causando-lhe tristeza profunda, pode, através de indenização, patrocinar os estudos de filho remanescente, compensando aos pais a dor com imensa exultação. Do mesmo modo, aquele que dá causa à perda de um membro do corpo de alguém, à lesão corporal, a doença venérea, à doença laboral, à injúria, à calúnia, à prisão indevida ou a um dano moral qualquer”. (CENCI, José Eduardo Callegari. Considerações sobre o Dano Moral e a sua Reparação. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 81, n. 683, p. 45-48, set. 1992, p. 47.)
Por isso que traçamos a seguinte ideia: quando o artigo 292, inciso V, do novo CPC registra que será considerado o valor da causa “na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido”, está apenas criando a necessidade de se estimar o valor da reparação, necessário para fins de custas ou de fixação de competência, mas não de quantificar a dor da vítima, podendo muito bem o julgador condenar em valor maior ou menor, sem o ônus da sucumbência ou violação ao princípio da correlação da sentença ao pedido, pois o real montante necessário à punição e lição pedagógica do infrator só poderá ser aferido após a análise minudente das provas sobre a existência e gravidade dos fatos que ensejaram o dano à esfera moral do indivíduo, não à primeira vista por um lance de sorte, mesmo que provenha o lance do ofendido.
Não se quer dizer aqui que o ofendido não conheça sua dor. Mas só o juiz, expert jurídico, está apto a utilizar das técnicas de julgamento para dizer o direito e como esse direito pode ser proporcionalmente punitivo e razoavelmente pedagógico. Como ensinava a prof. Ada Pellegrini Grinover, “a sentença, embora esteja, por regra, adstrita ao pedido (CPC, arts. 128 e 460), poderá inclusive condenar o requerido por valor superior ao indicado na peça vestibular. E isso não representa qualquer ofensa ao contraditório, desde que a sentença leve em conta precisamente elementos contidos nos autos e submetidos ao debate judicial, conforme, inclusive, autoriza o Art. 131 do CPC vigente." (in Dano Moral. Observações sobre a ação de responsabilidade civil por danos morais decorrentes de abuso da liberdade de imprensa. São Paulo : Ed. Fisco e Contribuinte. 1999, p. 291).
Essa sempre foi a posição do STJ, e o novo CPC não traz subsídios para alterar tal entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - VALOR ESTIMATIVO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - INEXISTÊNCIA - O montante pleiteado na petição inicial da ação de indenização por danos morais e materiais é meramente estimativo, sem observância de quaisquer parâmetros quantitativos para aferir a indenização decorrente dos danos causados, não servindo, pois, de base para conceber a reciprocidade dos ônus sucumbenciais - ENTENDIMENTO COADUNA-SE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA/STJ - AGRAVO IMPROVIDO. (AgRg no Ag 725.644/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, QUARTA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 633)
I - Não ocorre sucumbência parcial se a condenação em danos morais foi fixada em valor menor que o pedido na exordial, pois este tem caráter meramente estimativo. (AgRg no REsp 582.581/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01.03.2007, DJ 19.03.2007 p. 317)
1 - Dada a multiplicidade de hipóteses em que cabível a indenização por dano moral, aliada à dificuldade na mensuração do valor do ressarcimento, tem-se que a postulação contida na exordial se faz em caráter meramente estimativo, não podendo ser tomada como pedido certo para efeito de fixação de sucumbência recíproca, na hipótese de a ação vir a ser julgada procedente em montante inferior ao assinalado na peça inicial. (REsp 619.468/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 25.10.2005, DJ 05.12.2005 p. 331)
Portanto, sou do entendimento de que o valor da causa em ações de reparação por danos morais é a mera pretensão estimativa do que se quer, uma espécie de “mais ou menos x” ou “em média de x”, cuja exatidão se exige por lei em virtude de critérios puramente formais do processo, os quais visam fixar competência, custas judiciárias etc.
Desse modo, o autor não sucumbe quando o dano moral é fixado a menor do que pretendeu, mas apenas quando o dano moral não é julgado procedente. Consequentemente, a diferença entre o que se estimou e o que se ganhou não pode ser tida como uma derrota a escorar os honorários do advogado do réu.
Descabido, assim, o enunciado 14 do ENFAM.