A pretensão contratual envolve a necessidade de contratação da Administração. Ela pode dar ensejo a um ou a vários objetos licitatórios, que corresponderão a um ou a vários certames, dentro de uma mesma licitação. Tal percepção é evidente em algumas situações.
Nas licitações que envolvem vários itens autônomos, por exemplo, temos uma única pretensão contratual (ex.: aquisição de gêneros alimentícios), didivida (se for o caso) em vários itens, os quais representarão objetos licitatórios autônomos, mesmo que constantes num mesmo edital. Prova disso é que um item pode ser adjudicado, independentemente do outro e até por licitantes diferentes. Outrossim, o cancelamento de um item não prejudica a adjudicação de outro.
Noutro diapasão, nas licitações que utilizam o procedimento auxiliar Sistema de Registro de Preços (o qual será tratado mais adiante), podemos ter a reunião da pretensão contratual de diversos órgãos (órgão gerenciador e órgãos participantes), formando um único objeto licitatório.
Em síntese, a pretensão contratual representa a necessidade de contratação da Administração (através do órgão ou ente público que concretamente busca uma contratação), enquanto o objeto da licitação é a aquisição, serviço, obra ou alienação que são apresentados ao público, para contratação após o respectivo certame.
Pois bem, têm-se entendido, com certa razão, que a “divisão do certame”, a qual seria mais adequadamente denominada como "divisão da pretensão contratual", pode gerar potenciais benefícios à competitividade. Na verdade, o desenvolvimento das licitações demonstrou que, por vezes, para ampliar a competição, é importante dividir a pretensão contratual, gerando certames autônomos que permitam uma maior participação de empresas interessadas, possibilitando àquelas que não conseguiriam disputar o certame completo, oferecer melhores propostas para a disputa dividida.
Essa “divisão do certame” ocorre pelo parcelamento (comum em grandes obras, que são divididas em várias licitações) ou pela adjudicação por itens (na qual um mesmo edital divide a pretensão contratual em vários itens).
Buscando-se o aumento da competitividade, sendo tecnicamente possível e inexistindo prejuízo à economia de escala ou ao conjunto da contratação, as disputas licitatórias devem ser divididas em parcelas ou itens (adjudicação por itens), gerando certames autônomos, mesmo que em um mesmo edital, de forma a beneficiar o aumento da competitividade.
Ocorre que o raciocínio de parcelamento ou adjudicação por itens não deve ser levado a termos absolutos, pois a divisão da pretensão contratual, em alguns casos, pode prejudicar a economia de escala e gerar outros custos relacionados aos diversos contratos, além de potencializar riscos e dificuldades na gestão de uma pluralidade de contratos autônomos para atendimento da mesma pretensão contratual.
O próprio TCU já entendeu que seria legítima a reunião de elementos de mesma característica, quando a adjudicação de itens isolados onerar “o trabalho da administração pública, sob o ponto de vista do emprego de recursos humanos e da dificuldade de controle, colocando em risco a economia de escala e a celeridade processual”, o que pode comprometer a seleção da proposta mais vantajosa1.
De qualquer forma, a decisão sobre a aglutinação, ou não, de itens envolve contornos técnicos específicos. É possível que o órgão contratante identifique a necessidade de reunião e tome essa decisão, de forma justificada (no termo de referência ou mesmo em outra peça processual), fundamentando-a em ponderações econômicas e gerenciais, como ganhos de economia de escala ou mesmo gerenciamento contratual.
Nessa tarefa de dividir ou de aglutinar os itens que formam a pretensão contratual, convém ponderar que é muito comum certa confusão nas denominações dadas. Rotineiramente, percebem-se escritos e julgados que denominam como “lote” a reunião de diversos itens de uma licitação, opção que não parece a tecnicamente mais correta, já que, muitas vezes, é necessária também a divisão do próprio item, procedimento que tem recebido a mesma denominação (lote).
Concebendo-se o “item” como "a unidade divisível da pretensão contratual" (não no sentido quantitativo, mas para fins de divisão dos elementos autonomamente licitáveis), deve-se perceber que, por vezes, será interessante a aglutinação, de alguns desses itens (em um único objeto licitatório), ou a divisão de um único “item” (em vários objetos licitatórios), sempre com o objetivo de ampliar a competitividade ou alcançar maior eficiência, buscando uma contratação mais vantajosa para o Poder Público.
Preferimos denominar como “grupo” a aglutinação de diversos itens (que poderiam, em tese, ser licitados autonomamente) para a formação de um único objeto licitatório, já que, por sua vez, tecnicamente, o “lote” é a divisão de um único objeto licitatório (item) em diversos objetos licitatórios (lotes), como consta expressamente definido pelo artigo 8º, do Decreto 7.892, de 2013, segundo o qual “O órgão gerenciador poderá dividir a quantidade total do item em lotes, quando técnica e economicamente viável, para possibilitar maior competitividade”.
Assim, a aglutinação de itens em um “grupo” ocorrerá quando itens de uma pretensão contratual, que poderiam, em tese, ser licitados ou adjudicados separadamente, são reunidos em um único objeto licitatório. Isso ocorre, por exemplo, quando, em uma licitação para gêneros alimentícios, com centenas de itens, estes são reunidos em um número menor de objetos licitatórios, como carnes, laticínios, bebidas, entre outros.
De outro modo, a divisão do item em “Lote” ocorrerá quando um único item possa ser dividido, em diferentes objetos licitatórios, objetivando-se a ampliação de competitividade ou melhor gerenciamento contratual, como ocorre, por exemplo, em certames que envolvam entrega de produtos em diversas regiões ou localidades2.
Em qualquer dos casos, a adjudicação em itens, a aglutinação (em grupos) ou divisão (em lotes), devem objetivar a ampliação da competividade na licitação ou a melhor gestão contratual. Conforme outrora ponderou o então Ministro José Jorge do TCU: "A adjudicação por grupo ou lote não é, em princípio, irregular, devendo a Administração, nesses casos, justificar de forma fundamentada, no respectivo processo administrativo, a vantagem dessa opção”3.
Notas
1 Acórdão 5301/2013-Segunda Câmara. Rel. Ministro André Luis.
2 Para aprofundamento, vide a 7ª edição de nossa obra “Leis de licitações públicas comentadas”, publicada pela editora Jus Podivm.
3 Acórdão 5134/2014-Segunda Câmara, 23.9.2014.