Sumário: 1. Introdução - 2. O direito do consumidor - 3. A Política Nacional das Relações de Consumo - 4. A mediação e as relações de consumo - 5. Conclusão. 6. Bibliografia.
1. Introdução
Ana Maria de Araújo Freire, viúva do educador Paulo Freire, em uma das notas ao livro de seu esposo, intitulado "Pedagogia da Esperança, um reencontro com a Pedagogia do oprimido" [1], exatamente ao tratar do exílio de 15 anos deste grande brasileiro durante a ditadura militar, disse que o pecado dele fora alfabetizar para a conscientização e para a participação política no sentido de que o povo emergisse da situação de dominado e explorado e que assim se politizando pelo ato de ler a palavra pudesse reler, criticamente, o mundo, haja vista que a realidade da sociedade injusta e discriminatória que construímos precisava ser transformada. E como precisa.
A mediação, por sua vez, - cujos fundamentos, por serem objeto de textos específicos neste livro, para evitar a desnecessária redundância, não serão aqui repetidos - quando realmente entendida e aplicada, constitui-se um forte e eficaz instrumento de transformação social, não apenas por propiciar uma profícua releitura das relações objeto dela, mas uma verdadeira "educação social", pela compreensão, implícita ou explícita, de todo o processo do conflito, identificando suas causas e apontando soluções perenes. Ou seja, tal qual o "método de alfabetização Paulo Freire", a mediação tem por suporte a visão positiva do problema, ensinar uma nova leitura dos demais pleitos - principalmente os provenientes de uma relação continuada (tais quais, as familiares e consumeristas) - o que, por conseqüência, redunda, de maneira direta ou indireta, na afirmação da cidadania e da paz social.
Tanto isto é verdade que a Lei n.º 8078/90, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, implicitamente - ou mesmo, inconscientemente -, como se demonstrará adiante, adotou a mediação como premissa básica para a implantação da Política Nacional das Relações de Consumo, ratificando o caráter educativo e preventivo do direito do consumidor, que, tal qual a mediação ainda precisa ser muito discutido e difundido, para que não seja deturpado por interpretações superficiais e parciais, como, infelizmente, vem-se constatando na prática cotidiana.
Desta forma, o presente estudo reside na afirmação da mediação como instrumento necessário e indispensável para a efetivação da verdadeira proteção do consumidor, a qual dá-se, sobretudo, pelo aprendizado cotidiano, pela modificação de atitudes, pelo conhecimento e aprimoramento das mais diversas relações sociais.
2. O Direito do consumidor
O direito do consumidor é bem maior que a Lei n.º 8078/90, o que se comprova não só pela literalidade do artigo 7.º [2] da referida lei, mas pela sua própria natureza principiológica. Filho direto da Magna Carta Constitucional de 1988, a qual, compreendendo a sua amplitude, afirmou o seu grande norte, ao inserir-lhe não apenas nos direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5.º, XXXII), mas também na ordem tributária (CF, art. 150 § 5.º) e nos princípios da ordem econômica (CF, art. 170, V).
Compreende, pois, a Magna Carta Constitucional, que a proteção do consumidor não é apenas uma opção democrática, mas uma inarredável necessidade para a consecução do ansiado equilíbrio econômico brasileiro - premissa catalisadora da realização de uma sociedade livre, justa e solidária -, posto que inexiste qualquer dúvida de que sem um mercado de consumo forte e respeitado não há como vislumbrar uma atividade econômica firme e próspera, pela relação de dependência estabelecida entre ambos (CDC, art. 4.º III).
Tudo interessa ao Direito e, quase tudo, ao direito do consumidor. Uma greve dos funcionários da Receita Federal, por exemplo, que, numa visão primeira, é alheia a qualquer relação consumerista, acaba por reduzir a oferta de produtos no mercado interno pela paralisação da importação de matéria prima. [3] A "guerra do Iraque" implicou a redução da disponibilidade de frango no mercado interno e, por conseqüência, o preço final ao consumidor, aumentou. Observe-se que estes exemplos, aparentemente distantes do mercado de consumo, afeta, pelo menos, um direito básico do consumidor, a liberdade de escolha (CDC, art. 6.º, II).
A teia é tão grande e complexa, que a defesa da livre concorrência é, de igual forma, a defesa da proteção dos direitos dos consumidores. Por tal razão, inicialmente, o direito do consumidor consistia em um aspecto do direito econômico. Logo em seguida, passou a constituir-se disciplina autônoma facultativa nos currículos das faculdades de Direito, para, atualmente, numa absoluta demonstração de sua relevância, ser disciplina obrigatória no curso superior de Direito. [4] Neste patamar, é de se destacar o caráter dúplice de interesse pela matéria por parte do estudante de direito, o qual transcende a esfera profissional e esbarra na sua própria condição de consumidor, visto que, mesmo o mais pobre dos brasileiros, é um potencial consumidor de bens ou serviços.
O fato é que a verdadeira compreensão da "alma do direito do consumidor" passa pela absorção de sua Teoria Geral, positivada nos artigos 1º aº 7º da Lei n.º 8078/90. Esta Teoria Geral do Direito do Consumidor - TGDC -, a seu turno, implica a pronúncia imediata de duas expressões: equilíbrio e boa-fé, o grande objetivo da tutela consumerista, premissa do crescimento conjunto.
Não intenta, pois, o direito do consumidor, como ainda se pensa, afirmar a cega defesa do consumidor numa visão equivocada de que o mesmo é "mocinho" e o fornecedor, "bandido". Mas, ao contrário, é também um meio de proteção da vitalidade da atividade econômica e é lamentável que ainda não se tenha compreendido isto; que ainda não se compreendeu que a justiça contratual interessa igualmente ao fornecedor, que terá assegurada a adimplência do pactuado; que o respeito ao consumidor é indispensável à consolidação e sucesso da empresa; que o fornecimento da informação adequada é importante para a sedimentação da marca no mercado e para a conveniente fidelização do cliente; que a credibilidade das relações externas observa o equilíbrio da relação de consumo. [5]
Quer, pois, o direito do consumidor propiciar o equilíbrio das relações de consumo, ao dotar o consumidor, presumivelmente [6] vulnerável, de instrumentos (a exemplo da inversão do ônus da prova, da revisão contratual, da responsabilidade pelo vício do produto, desconsideração da personalidade jurídica, etc.) capazes de colocá-lo em igualdade (frise-se, não superioridade) de condições com o fornecedor, normalmente protagonista de superioridade técnica e material, com o que se afirmará o necessário e indispensável crescimento econômico e social. Tudo calcado na boa-fé.
Ocorre, que, como todo "direito novo", o do consumidor ainda carece de discussões e divulgação. Não é incomum, por exemplo, encontrar-se, na jurisprudência pátria, entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra em toda relação de consumo ainda na esfera administrativa, porquanto a expressa previsão do inciso VIII do art. 6.º do CDC, não deixe dúvidas acerca de sua relatividade e do seu caráter judicial. [7]. O mesmo acontece com o uso, em muitos casos, indiscriminado, de vício e defeito, bem como a confusão da extensão da responsabilidade do comerciante.
Todavia, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - senão o mais moderno, um dos mais avançados do mundo -, ciente de tais "problemas", adotou uma postura eminentemente principiológica, por meio de conceitos abertos, plenamente hábeis a tutelar as novas tecnologias (transgênicos, comércio eletrônico, biodireito etc.) e que tem por premissa a disseminação, principalmente pela educação, de suas normas e princípios.
Não se pode deixar de destacar, ao traçar linhas gerais do direito do consumidor, a modernidade e amplitude da defesa do consumidor em Juízo (infelizmente, ainda pouco conhecida, divulgada e aplicada), mormente a legitimação ativa (CDC, art. 81) e a positivada possibilidade dos direitos consumeristas serem classificados como difusos, coletivos ou individuais homogêneos, o que fortifica o caráter social desta tutela.
Quanto à modernidade da Lei n.º 8078/90, é importante que se diga, por verdadeiro, que sua criação, vigência e aplicação significam um "divisor de águas" no ordenamento jurídico brasileiro, ao materializar, pioneiramente, os mais atuais institutos do Direito. Desta "nova geração de leis" participa, também, a Lei de Proteção ao Meio Ambiente e o vigente Código Civil.
Desta forma, restam demonstradas a atualidade e a complexidade do direito do consumidor e, sobretudo, a sua inserção no centro das relações econômicas, as quais têm nele o adubo apropriado para o seu crescimento forte e sadio.
3. A Política nacional das relações de consumo
Nos exatos termos do caput do art. 4.º da Lei Consumerista, a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus direitos econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo. Trata, ainda, o artigo em referência, dos princípios e dos instrumentos de execução de tal política.
Acerca do assunto, BRITO FILOMENO, um dos autores do anteprojeto do Código Brasilieiro de Defesa do Consumidor e atuante membro do Ministério Público do Consumidor [8] no Estado de São Paulo assevera que
Quando se fala em política nacional de relações de consumo, por conseguinte, o que se busca é a propalada ´harmonia´ que deve regê-las a todo momento (...)
e que,
(...) se por um lado efetivamente se preocupa com o atendimento das necessidades básicas dos consumidores (isto é, respeito à sua dignidade, saúde, segurança e aos seus interesses econômicos, almejando-se a melhoria de sua qualidade de vida, por outro visa igualmente à paz daquelas, para tanto atendidos certos requisitos (...), dentre os quais se destacam as boas relações comerciais, a proteção da livre concorrência, do livre mercado, da tutela das marcas e patentes, inventos e processos industriais, programas de qualidade e produtividade, enfim, uma política que diz respeito ao mais perfeito possível relacionamento entre consumidores - todos nós em última análise, em menor ou maior grau - e fornecedores". [9]
Percebe-se, assim, de maneira clara e evidente, que a "política nacional das relações de consumo" é, na verdade, a "espinha dorsal" do direito do consumidor, o que talvez faça do artigo 4.º da Lei n.º 8078/90 o principal artigo do CDC, o qual, devidamente entendido e compreendido propicia a correta e ampla sedimentação dos demais, bem como, por conseqüência, constitui-se em instrumento atualizador da tutela consumerista, cujo objeto está em constante mutação.
Tanto que um dos "princípios" desta oportuna política é o estudo constante das modificações de consumo (CDC, art. 4.º, VIII), o que implica a adequação da utilização dos institutos da tutela do consumidor ao verdadeiro alcance do equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores, não obstante estas estejam em contínua modificação (o melhor exemplo cinge às tecnologias da informação, protagonistas de importantes novidades diárias com estreita influência no mercado de consumo).
Tal fato, aliás, remete-nos à característica de "microssistema" absorvida pelo Código Brasileiro de Defesa do Consumidor e à sua imprescindível autonomia, [10] dada a peculiaridade de seu objeto, esta mutante relação de consumo, que ratifica a necessidade de análise singular de caso concreto, o que, decerto, exige bem mais de todos os profissionais do direito nela envolvidos, tais quais o advogado, defensor público, magistrado ou membro do ministério público.
Esta "espinha dorsal" tem "oito costelas", inequivocamente interligadas e sem as quais é incapaz de realizar a sua função de sustentação. Neste caso, sustentação da própria existência, viabilidade e eficácia do direito do consumidor. É, assim, a política nacional das relações de consumo que determina o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (CDC, art. 4.º, I) [11] - o que justifica a necessidade de atribuição, ao consumidor, de "direitos" capazes de, tratando desigualmente os desiguais, possibilitar o equilíbrio da relação consumerista, verdadeiro desiderato do direito do consumidor.
Determina, também, a ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor (CDC, art. 4.º, II), ainda timidamente implementada, mas já com alguns frutos especiais, dentre os quais a inclusão, pelo MEC, da disciplina "direito do consumidor" [12] nos currículos dos cursos de direito; a existência do DPDC - Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, vinculado ao Ministério da Justiça por meio da Secretaria Nacional de Direito Econômico; e a implantação em nível estadual - bem como, em alguns casos, municipal - dos órgão de proteção consumerista, entre outros exemplos.
A "costela" mais importante - se é que há alguma mais importante, tendo em vista que a falta de uma inviabiliza a "espinha dorsal" e o êxito do direito do consumidor consiste na soma adequada de todos os seus institutos - é a da positivação da necessidade de harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a vaibilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (CDC, art. 4.º, III). Ao comentar este princípio, BRITO FILOMENO ratifica que detém uma lógica irrefutável: são aqueles que propiciam o lucro e subsidiam os investimentos dos segundos, os quais, por seu turno, não podem prescindir do bem da vida - ainda pelos segundos propiciados, o que, realmente, dispensa maiores considerações.
Por sua vez, a educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo (CDC, art. 4.º, IV) e o incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança dos produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo (CDC, art. 4.º, V), são aqueles que, explicitamente, exigem a mediação, a partir do momento em de que esta é capaz de "educar atitudes", posto que a solução do conflito propiciada pela mediação não apenas resolve o caso concreto, mas sinaliza possibilidade de que este não reincida e, naturalmente, por sua efetividade, é capaz de formar multiplicadores naturais.
A coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores (CDC, art. 4.º, VI), ratificam a premissa da boa-fé na execução da tutela dos direitos do consumidor e o caráter multidisciplinar desta.
A "sétima costela", a seu turno, que determina a racionalização e melhoria dos serviços públicos (CDC, art. 4.º, VII), deve ser analisada por seu contexto histórico (em 1990, inexistia a "privatização dos serviços públicos", a exemplo da capitaneada pela Lei n.º 9472/97), mormente porque o artigo 27 da Emenda Constitucional n.º 19/98 determina a elaboração da lei de defesa dos usuários dos serviços públicos. Ou seja, como pondera CINTRA DO AMARAL [13], se a Constituição prevê a tutela dos consumidores e a tutela dos usuários dos serviços públicos, é porque tratam-se de institutos diferentes. Tal "diferença" é percebida, também, pela observação da posição do Estado nas duas relações: na consumerista é terceiro-tutor e na dos usuários é, indiretamente, o próprio fornecedor. Todavia, o aprofundamento desta discussão foge ao objeto deste trabalho.
Tudo isto demonstra, sem qualquer dúvida, que a política nacional das relações de consumo tem incidência em todo o complexo universo da tutela consumerista, consistindo, sem exagero, a sua compreensão, premissa para o conhecimento e implemento do verdadeiro e efetivo direito do consumidor. E, diga-se de passagem, provavelmente, o verdadeiro desejo do CDC é não ser objeto de uma lide judicial, mas instrumento de educação continuada, contribuindo para o exercício e promoção dos direitos e, por conseqüência, ser instrumento de inclusão social, pelo necessário resgate da auto-estima de todos os brasileiros.
4. A mediação e as relações de consumo
A relação entre mediação e as relações de consumo abrange aspectos implícitos e explícitos do direito do consumidor. Todavia, o grande e nodal ponto de interseção reside no caráter de "solução (pretensamente) efetiva".
Ou seja, porquanto a mediação, aplicando o método socrático da maiuêtica, utiliza-se de técnicas para que os envolvidos no conflito revejam o "problema" e visualizem soluções que vislumbrem a mudança comportamental apta a não apenas "resolver" a situação pontual objeto da mediação, mas modificar atitudes hábeis a impedir ou diminuir a reincidência do conflito, o direito do consumidor, principalmente por sua política nacional de relações de consumo, intenta, de igual forma, o alcance da "maturidade" das relações consumeristas através da "solução educativa" dos conflitos de consumo. É este, pois, caráter educativo, que, por exemplo, norteia as sanções administrativas (CDC, arts. 55 a 60).
Tanto isto é verdade que, como visto, um dos princípios da política nacional das relações de consumo é a educação e informação de fornecedores e consumidores (destaque-se, consumidores e fornecedores, não apenas consumidores), com vistas à melhoria do mercado de consumo, o que significa dizer com o objetivo de propiciar a não repetição do conflito, mas utilizá-lo - o conflito - como um ponto de partida para a releitura da situação. O próprio "termo de ajustamento de conduta", diuturnamente utilizado pelos órgãos de proteção ao consumidor, é uma comprovação da verdade desta afirmação.
Para a perfeita compreensão destas considerações é importante que se lembre das palavras de CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA,
Mas o Direito não é apenas nem principalmente elaboração ou forma. É, principalmente, conquista que se mostra no exercício. Direito não se ganha, a ele se chega pela prática permanente, imprescindível, irrenunciável da cidadania responsável. [14]
A mediação é, assim, um instrumento ágil e eficaz de exercício dos direitos do consumidor - e, mesmo do fornecedor -, constituindo-se, por conseqüência, em uma prática de cidadania responsável. O grande problema é que, como já dito, tanto a mediação quanto o direito do consumidor ainda não foram devidamente discutidos, compreendidos e implementados, posto que contaminados com a imatura pressa de apontar "supostos" resultados em frágeis estatísticas. Uma semente não se transforma em árvore da noite para o dia, em poucos segundos. Mas, ao contrário, requer atenção e cuidados constantes, água, luz, terra, amor e equilíbrio. É, como se diz, um "trabalho de formiguinha", numa busca da soma daqueles tempos já vividos ou potencialidades esquecidas. [15]
A crescente e pugente complexidade da vida moderna não podem ser justificativa para o descuido com os importantes detalhes da vida cidadã, visto que a dignidade da pessoa humana é princípio da República Federativa do Brasil e do próprio direito do consumidor. É importante que se lembre que o resgate das muitas potencialidades do povo brasileiro passa, inexoravelmente, pelo resgate da cidadania. E esta afirmação não se constitui apenas de palavras bonitas sem eficácia prática. É a única opção para a diminuição da violência. É a única opção para a afirmação do Estado Democrático de Direito. E a mediação e o direito do consumidor constituem-se caminhos para a cidadania, basta se ver a universalidade do primeiro e a eficácia do segundo.
O sábio Código Brasileiro de Defesa do Consumidor percebeu esta "faceta" e, por tal razão, pecou pela redundância e ratificou a necessidade de educação e o seu caráter social em várias oportunidades de seu texto. A exemplo da mediação, o seu grande objetivo é unir opostos na consecução de um Brasil verdadeiramente brasileiro, temperado com a cor, força, carisma e bondade de seu povo.