O que é nulidade?
Nulidade, no magistério de Tourinho Filho, "é a sanção decretada pelo órgão Jurisdicional, em relação a ato praticado com a inobservância das prescrições legais. É a decretação da ineficácia do ato atípico, imperfeito, defeituoso (Processo Penal, Ed. saraiva, SP, 1990, vol. II, pág. 117).
As expressões de comando devem ser retiradas desse conceito, desmembradas, para melhor estudo da matéria. Vejamos:
-é sanção
-decretada pelo órgão jurisdicional
-em relação a ato praticado com a inobservância das prescrições legais
Disso, concluímos que:
1.É SANÇÃO
A nulidade é uma espécie de penalidade aplicada pelo ato não ter sido perfeito.
2.A NULIDADE PRECISA SER DECRETADA
O conceito refere-se à decretação da nulidade pelo órgão Judiciário, porque o autor está voltado ao foco do processo penal. No processo disciplinar, a nulidade pode ser declarada, por provocação ou de ofício, pela autoridade administrativa.
3. NÃO OBSERVÂNCIA DE FORMALIDADE LEGAL
A inobservância de formalidade legal é o pressuposto. Logo, não se pode falar em nulidade de processo quando não existir violação a uma prescrição legal.
Real prejuízo
Questão relevante a ser examinada é aquela que decorre do clássico Direito de França: não há nulidade sem prejuízo. Podemos, então, estar diante a uma violação à prescrição legal sem que disso, necessariamente, decorra a nulidade. Por exemplo: a citação, no processo disciplinar, não pode ser feita pelo serviço de Correios. Todavia, se encaminhada a citação nessa modalidade, e tendo o servidor acusado comparecido tempestivamente e acostado defesa eficaz, nenhum prejuízo resultou dessa falha. Logo, não há sanção a ser aplicada ao ato defeituoso.
O Código de Processo Penal, a propósito, reproduz essa regra:
Art. 563 – Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Nulidades absolutas e nulidades relativas
As nulidades absolutas, bem lembra Sebastião José Lessa, são aquelas consideradas insanáveis e que atingem os atos estruturais próprio processo (Do processo administrativo disciplinar e da sindicância, Ed. Brasília Jur;idica, BsB, 1996, pág. 102).
As nulidades relativas, por sua vez, interessam somente às partes. Por isso, elas não são declaradas de ofício. Precisam ser provadas por aquele que sentiu-se prejudicado. Outras características:
-consideram-se sanadas, se não forem argüidas ao tempo próprio;
-consideram-se sanadas se o ato foi praticado de forma diversa à prescrição da lei, mas atingiu os seus efeitos.
Princípios
O professor Sebastião José Lessa, na obra citada, relaciona, com método, princípios que precisam ser considerados no trato das nulidades. São eles:
-Princípio do prejuízo
Referimo-nos, acima, à necessidade da constatação de real prejuízo, consoante a doutrina francesa e o que dispõe o art. 563 do CPP.
-Princípio do interesse
A nulidade não pode ser declarada a favor de quem a deu causa. Ou mais: aquele que, de alguma forma, por ação ou omissão, contribuiu para que o ato resultasse juridicamente falho, não pode ser, por essa situação, favorecido.
O Código de Processo Penal, a propósito, é claro:
Art. 565 – Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observ6ancia só à parte contrária interesse.
-Princípio da irrelevância
Não se declara a nulidade de ato que não tiver sido relevante na apuração da verdade substancial ou não houver contribuído definitivamente para o julgamento. Essa regra está confirmada no art. 566 do diploma processual penal.
Ex.: Testemunha ouvida sem as formalidades essenciais – por carta precatória, imprestável no processo disciplinar. Em nada pesando esse testemunho ao deslinde da causa, não há que se falar em nulidade.
-Princípio da extensão
Quando um ato é anulado, acarreta automaticamente a anulação dos atos subseqüentes que dele dependam. Por exemplo, quando a Portaria é firmada por autoridade incompetente, todos os atos que decorreram dela são suscetíveis de igual nulidade.
Atos estruturais e atos acidentais
A ausência de atos estruturais gera nulidade absoluta e podem – e devem - ser atacados de ofício, em nome da obediência ao princípio da legalidade ao qual a Administração Pública está vinculada (art. 37, caput, da Constituição Federal).. Os atos acidentais, por outro lado, como já foi visto, são suscetíveis de nulidade quando provocados pela parte e atendidos outros elementos, como, por exempo, a ocorrência de real prejuízo.
São atos estruturais no processo disciplinar:
-Portaria
-Notificação para acompanhar o processo
-Despacho de instrução e indiciação
-Citação
-Defesa
-Relatório conclusivo
-Saneamento (art. 169 da Lei nº 8.112/90)
-Julgamento motivado
Por outro lado, são atos acidentais, por exemplo:
-Interrogatório
-Defesa extemporânea
-Diligência requerida
-Audiência das testemunhas da defesa
As nulidades em razão dos membros da comissão
Afora as nulidades em decorrência de atos estruturais ou acidentais, podemos ter, como prevê o art. 564 do Código de Processo Penal, aplicado com as adaptações ao processo disciplinar, o ataque aos atos processuais em razão da incompetência, suspeição, coação ou suborno de membros da comissão.
Nulidade por deficiência de defesa
Os tribunais têm reconhecido que defesa frágil eqüivale a inexistência de defesa. Todavia, é preciso cautela ao classificar o caso como de nulidade relativa ou absoluta.
A ausência de defesa tem-se como causa de nulidade absoluta. A deficiência, por sua vez, é motivadora de nulidade relativa, uma vez que será preciso analisar, efetivamente o desempenho, para ter-se avaliação de mérito.
Declaração de nulidade e decretação de nulidade
As expressões declaração e decretação de nulidade aparecem com freqüência como similares, embora alguns autores prefiram estabelecer distinção. Para nós, a questão só é relevante para melhor compreender a conseqüência das nulidades absolutas e relativas. Fazemos, por isso, o registro para conhecimento dos operadores do processo disciplinar que, eventualmente, poderão defrontar-se com questionamento acadêmico a respeito.
A declaração, vista com rigor técnico, incide sobre o que já é nulo; a decretação destina-se a anular algo que, até então, era válido. Vê-se, assim, que a diferença que se faz tem valia, especialmente, para os casos de nulidade absoluta (declara-se) e nulidade relativa (decreta-se).
Ato inexistente
A teoria dos atos inexistentes, idealizada por Zacchariae, vem sendo admitida sem que exista texto legal específico a positivá-la. Podemos dizer, recolhendo a essência dos doutrinadores da matéria, como Aubry et Rau e Baudry-Lacantinerie, que atos inexistentes podem ser considerados os que:
-são inexistentes pela sua própria ausência material;
-ou pela sua situação no processo.
Os primeiros, obviamente, não existem no plano fático. É a ausência, por exemplo, da Portaria ou do Despacho de instrução e Indiciação. Já os segundos existem materialmente, mas não juridicamente. Quer dizer, a falta de elemento essencial faz com esses atos não sejam considerados no mundo jurídico. Eles existem no papel, mas a forma como se encontram no processo, não pode confere existência legal. Assim se encontra a Portaria firmada por autoridade incompetente.
Os autores, em regra, como Aroldo Plínio Gonçalves (Nulidades no processo, Aide Editora, RJ, 2000, 2ª edição, pág. 75) costumam estabelecer a diferença entre ato defeituoso, que gera nulidade, com ato inexistente. Aquele tanto pode ser anulado, tendo os seus efeitos suprimidos, como pode ser considerado válido, apesar do vício. Já o ato inexistente não terá efeitos suprimidos, porque nunca os possuiu, e não será nunca considerado válido.
Anulabilidade e nulidade de pleno direito
A expressão nulo de pleno direito passou a ser empregada com certa vulgaridade. Precisamos, por isso, resgatar o seu melhor sentido técnico, em confronto com outra expressão: anulabilidade do ato.
Diz-se que o caso enseja a anulabilidade quando é imperativo que seja provocado pela parte interessada; já o ato nulo de pleno direito pode e deve ter a nulidade pronunciada de ofício.
Aos nulos e anuláveis
Ato nulo é o que não produz efeito até que seja convalidado. O ato anulável é aquele que produz efeitos até que seja invalidado.
Uma Portaria sem as formalidades essenciais é nula. Logo, todos os atos praticados pela comissão processante estão fulminados pela ilegalidade, enquanto a causa ensejadora da nulidade não for corrigida. Anulável será o compromisso do cônjuge do servidor acusado, que, em vez de declarações, foi compromissado e compelido a prestar depoimento.
Nulidade do ato e nulidade do processo
O Código de Processo Penal – art. 573 – estabelece que a nulidade de um ato causará a nulidade dos atos subseqüentes que daquele tiveram dependência. Nesse efeito em cadeia, podemos ter a nulidade de todo o processo. Assim será, por exemplo, quando a comissão for composta por servidores que não atendam os requisitos legais. Todos os atos por eles praticados estão atingidos pela situação ilegal.
Em outro plano estará o ato em si, atacado de pronto e, a tempo, sanado. É o caso da citação feita por edital sem que fossem verificados os pressupostos. Nenhuma diligência foi procedida; a comissão não procurou elementos que atestassem que o servidor se encontrava, com efeito, em lugar incerto e não sabido. Dessa forma citado, o servidor não acostou defesa e restou declarado revel. Observada a tempo a impropriedade, o ato de revelia foi tornado sem efeito e nova citação foi procedida, atendendo as cautelas legais. Não há, aqui, que se falar em nulidade do processo.