Sumário: Introdução. Etimologia. O Tombamento no Âmbito da Limitação ao Direito de Propriedade. Natureza jurídica. Evolução Constitucional do Tema. Objeto. Competência na Matéria: legislar e tombar. Tipos de Tombamento. Instituição do Tombamento: Ato Administrativo ou Lei? Controle Judicial do Tombamento. Consequências do Tombamento. Indenização em Matéria de Tombamento. Conclusão. Notas. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
O tombamento é um instituto que vem despertando simpatias a antipatias e vem sendo analisado muitas vezes sem o necessário desapego científico.
O motivo disto passa pela reação ao pós-modernismo que, de um lado, intenta a preservação do lúdico, do belo, do antigo, do nostálgico, como também do histórico e do científico. De outro lado, esta reação produz questionamentos quanto a quem cabe suportar os ônus destas limitações à propriedade e se são realmente importantes tais bens para algo mais que não seja a utilização dos mesmos conforme a vontade dos que os detém e seus intentos progressistas.
No âmago desta questão, está presente também a omissão do Estado quanto as medidas de preservação do patrimônio histórico e artístico nacional, certamente por limitações nos recursos financeiros e o traspasse desta incumbência para os indivíduos, sobre a forma de insuportáveis ônus reais.
Este trabalho visa abordar, portanto, juridicamente, alguns aspectos do tombamento, para ao final descrever, à luz da doutrina pátria, uma discreta orientação quanto ao norte verdadeiro que deveria ter este instituto em nosso sistema, principalmente para que se preservasse seu aspecto axiológico.
Vamos a enfrentamento com o tema.
1. Etimologia
O vocábulo tombamento originou-se do verbo tombar que no direito português tem o sentido de registrar, inventariar inscrever bens. Tal inventário era inscrito em livro próprio que era guardado na Torre do Tombo, que certamente deu origem ao termo(1).
Defendem alguns doutrinadores que o termo deriva de tumulum(2), que no latim significa depósito, arquivo; entretanto, parece-nos de maior credibilidade a origem lusitana do vocábulo.
2.O tombamento no âmbito da limitação ao direito de propriedade
Há muito que o papel do Estado não está mais limitado a assegurar a ordem interna e externa, conduzindo também a uma plêiade de funções ligadas a preservação de direitos individuais e coletivos dos súditos.
Neste novo Estado, o direito de propriedade não é absoluto e portanto, pode ser limitado ao gosto do legislador constitucional. Ainda que da propriedade se extraia uma série de direitos oponíveis erga omnes, esta propriedade deverá cumprir, neste Estado Contemporâneo, com uma função social, o que impõe um poder-dever ao Estado, de limitar o direito de propriedade na exata medida em que esta limitação seja imprescindível para assegurar a sua função social.
O tombamento, independente de sua natureza jurídica que é tema de outro tópico deste trabalho, contém um elemento de impor, ao particular, o fim do Estado na preservação de valores históricos, culturais, artísticos, paisagísticos, bibliográficos que, em última instância, são o cumprimento de sua função social.
3.Natureza jurídica
A doutrina pátria é divergente quanto a natureza jurídica do tombamento. Existem aqueles que o consideram como servidão administrativa, outros como limitação administrativa e outros ainda o reputam como tipo independente de limitação ao direito de propriedade.
Os adeptos da primeira corrente, entre eles o eminente Celso Antônio Bandeira de Mello(3), entendem que atingido o direito por ato específico que obrigue a suportar uma obrigação não generalizada, então está caracterizada a servidão. Concordam com esta posição ainda o prof. Diógenes Gasparini(4) e a prof.ª Lúcia Valle Figueiredo, entre outros doutrinadores.
Para outros mestres, o tombamento trata-se de uma limitação administrativa(5) pois, para estes, as restrições impostas pelo tombamento recaem sobre o direito de propriedade e não sobre o próprio bem, vale dizer, recaem sobre a pessoa do proprietário e não sobre a coisa em si.
Desta sutil distinção se extrai que não pode ser o tombamento uma servidão administrativa, pois esta tem caráter inegavelmente de ônus real, sendo assim, mais por exclusão, caracterizado o tombamento como uma limitação administrativa.
A nosso ver ficaram os doutrinadores adstritos a uma ou outra conceituação, não atentando para os elementos que, per si, individualizam o tombamento como tipo próprio de limitação ao direito de propriedade.
Esta posição é defendida por José dos Santos Carvalho Filho em seu excelente manual(6), onde assevera que o tombamento não pode ser uma limitação administrativa porque tem caráter específico e não geral, como as limitações. Também, segundo o autor, o tombamento não poderia ser uma servidão porque não é um direito real como esta.
Concordando em parte com o citado mestre, ainda que o tombamento possa tomar a feição de limitação administrativa no tipo em que se impõe uma restrição a todos quantos residam em um dado sítio histórico, concordo com o argumento de que isto nem o caracteriza como limitação nem o aproxima da servidão, fazendo-o um tipo autônomo de limitação ao direito de propriedade.
Sem desejar inovar, acrescentaria que o fato de estar a restrição pesando sobre um ou mais proprietários ou sobre uma ou mais propriedades, não é elemento para caracterizar o tombamento como servidão ou limitação administrativa, pois o elemento marcante que supera todas estas filigranas teóricas é o fato de a restrição se impor em face da preservação de um valor cultural que pode ser protegido por instrumento próprio citado no texto constitucional.
4.Evolução constitucional do tema
Da sucinta exposição do Doutor Toshio Mukai(7), sob o título evolução constitucional da proteção monumental, podemos confirmar as transformações do tema ao longo de dois séculos de sistema positivo.
Somente a partir de 1934 passamos a ter a previsão de proteção ao patrimônio histórico em nosso texto constitucional que, há época, atribuía concorrentemente a União e aos Estados a defesa dos monumentos de valor histórico.
Na Constituição de 1937 a proteção foi reiterada estendendo a competência aos Municípios e na Constituição de 1946, a proteção foi conferida ao Poder Público, o que desobriga que tal incumbência fique exclusivamente por conta das pessoas federativas, podendo ser prerrogativa utilizada também por outras pessoas administrativas do Estado.
Os textos da Constituição de 1967 e a Emenda nº 1 de 1969 confirmaram a mesma redação, vindo a Carta Cidadã de 1988 dar um delineamento mais pormenorizado ao tema. O texto da atual constituição reza:
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º. O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
§ 2º. Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.
§ 3º. A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.
§ 4º. Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.
§ 5º. Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.
5.Objeto
Na esfera da União o Decreto-Lei nº 25, de 30/11/37 definiu sobre que modalidade de bens pode recair o tombamento: bens móveis e imóveis cuja conservação seja de interesse público quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou artístico.
Ainda que os Estados o Distrito Federal e os Municípios não tenham legislado sobre o objeto do tombamento em suas respectivas unidades federadas, podemos concluir, com base em outras fontes como a jurisprudência e principalmente a doutrina, que o objeto do tombamento é qualquer bem tangível que se relacione a um valor cultural e/ou histórico a ser preservado, por sua ligação a cultura e/ou a história do respectivo ente federado.
Equivocadamente, segundo a lavra do suadoso Hely Lopes Meirelles(8) e também segundo José dos Santos Carvalho Filho,(9) têm-se promovido tombamentos de florestas, reservas naturais e parques ecológicos. Para o primeiro, tais bens jurídicos tem uma tutela própria no Código Florestal, ficando à margem do instituto do tombamento, embora mereçam toda proteção do Poder Público, pelo uso de outros institutos jurídicos.
6.Competência na matéria: legislar e tombar
O tombamento, embora seja objeto de abordagem pelo Direito Civil, como limitação ao direito de propriedade que é, está umbilicalmente ligado ao Direito Administrativo e ao seu sub-ramo, o Direito Urbanístico.
A Constituição da República de 1988, no art. 24, inciso I, faculta a União, aos Estados e ao Distrito Federal, legislar concorrentemente sobre Direito Urbanístico, deixando de fora o Município, no entanto, sem prejuízo para este ente, que pode legislar sobre o tema, com fulcro no art. 30, inciso I e II do mesmo texto constitucional. Esta posição parece ser unânime na doutrina, concordando com ela os autores citados acima.
Uma pergunta pode ecoar quanto a competência para se processar um tombamento: havendo a disposição de mais de um ente para tombar um dado bem, a quem compete fazê-lo?
Segundo Toshio Mukai(10), tem a competência para tombar um dado bem, aquele órgão do Poder Público que estiver mais diretamente relacionado ao bem jurídico tutelado, ou seja, o valor histórico, cultural, etc. Certamente que um determinado bem de valor histórico tem mais importância na municipalidade com o qual se relaciona, do que com todo o país, exceções feitas, por exemplo, ao imóvel onde residiu um determinado herói, quando estava residindo em outro lugar que não aquele onde é louvado.
7.Tipos de tombamento
Os tombamentos podem ser classificados quanto a manifestação de vontade ou quanto a eficácia do ato. No primeiro caso, os tombamentos podem ser voluntários ou compulsórios. O tombamento voluntário é aquele em que o proprietário do bem a ser tombado se dirige ao órgão competente e provoca o tombamento de livre e espontânea vontade ou ainda, quando notificado do tombamento, concorda sem se opor ao ato de tombamento. O tombamento compulsório acontece quando o órgão competente dá início ao processo de tombamento, notificando o proprietário que, inconformado, procura, administrativamente ou judicialmente, opor-se ao tombamento.
Os tombamentos poderão ser, quanto a eficácia do ato, provisórios ou definitivos. Os primeiros o são quando não findou-se o processo de tombamento, não obstante seus efeitos já se produzam provisoriamente. O segundo tipo é o tombamento fruto de ato perfeito e acabado, do qual não cabe mais qualquer discussão.
8. Instituição do tombamento: ato administrativo ou lei?
Outra importante questão que se coloca é se o ato de tombamento deve ser uma ato administrativo ou um ato legislativo.
Precede o tema, a análise do momento do tombamento, se este se dá especificamente pela instrumentalização de ato específico ou se pela consecução de atos e fatos administrativos.
Parece-nos que o tombamento, no momento do registro em livro próprio, como prevê a legislação federal, já está levado a cabo, pronto e acabado no mundo dos direitos e, o registro, não seria nada mais do que o fato administrativo que leva a efeito o que um ato administrativo (ou legislativo) veio concretizar(11).
Há portanto um procedimento administrativo que poderá variar na forma, dependendo do tipo do tombamento, se voluntário ou compulsório. Se o tipo for o primeiro, teremos, após o pedido do interessado ou sua concordância, no caso do interesse ser da Administração, um ato administrativo que crie a obrigação de preservação por parte do possuidor e institua os demais elementos caracterizadores do tombamento.
Se o tipo de tombamento for o segundo, então deveremos ter um procedimento onde estejam preservados o contraditório e o devido processo legal, sem os quais esta limitação ao direito de propriedade terá sido arbitrária e inconstitucional.
Disto se extrai que o tombamento, como ato jurídico capaz de criar, alterar ou extinguir direitos e obrigações na esfera jurídica de alguém, ocorrerá não no momento de seu registro em livro próprio, mas no momento da validade jurídica de seu ato instituidor.
Dito isto, vamos abordar se deve o mesmo ser instituído por ato administrativo ou ato legislativo.
A doutrina se divide neste campo, alegando alguns que o ato deverá ser legislativo quando o tombamento for resistido, pois se estará buscando impor uma restrição ao direito de propriedade de alguém que, por tão relevante que é, deve merecer um tratamento em nível legislativo.
Os que se contrapõe a este argumento, alegam que o tombamento tem previsão constitucional e legal e portanto dispensa a edição de ato legislativo, e que o direito de propriedade é garantido na forma da constituição, que, de outro tanto, prevê uma exceção no caso da propriedade ser total ou parcialmente formada por bens de marcado valor histórico, cultural, paisagístico, etc.
No entanto, o argumento que mais me pareceu razoável é o argumento de José dos Santos Carvalho Filho(12), segundo o qual o direito de propriedade somente pode ser atingido, nas previsões constitucionais e estando assegurado o contraditório e o devido processo legal.
Fosse o tombamento efetuado por ato legislativo, não se oportunizaria o contraditório e ademais, a lei seria um ato de efeitos concretos, dissociada de algumas de suas características básicas como a generalidade e a abstração.
Ainda quanto aos termos do Dec.-Lei nº 25, de 30/11/37, necessário é o parecer do órgão técnico e a notificação do proprietário do bem a ser tombado, procedimentos que não se coadunam com um processo legislativo, que é dotado de um poder limitado apenas pelo texto constitucional.
Entendemos portanto, que o tombamento há de ser feito por ato administrativo de efeito externo, capaz de interferir na esfera jurídica de outrem, sendo o decreto o instrumento mais adequado a este fim, embora o ato emanado de autoridade competente, que não seja, especificamente, o chefe do Poder Executivo, também possa tombar um dado bem, estando aberto, neste caso, uma via recursal ao proprietário que deseje opor-se ao tombamento, que poderá recorrer ao chefe do Poder.
9. CONTROLE JUDICIAL DO TOMBAMENTO
Como qualquer outro ato administrativo, o ato de tombamento é apreciável pelo Poder Judiciário nos aspectos formais do ato, em seus pré-requisitos e ainda no procedimento administrativo que originou a feitura do ato administrativo. O respeito ao devido processo legal e ao contraditório também deverão ser objeto de apreciação judicial quando esta for provocada.
Quanto ao mérito, ou seja, quanto conveniência e oportunidade de se tombar um dado bem, penso que o Judiciário não poderá se manifestar, embora o conceito de Justiça possa abarcar alguma situação excepcional.
O que certamente poderá ser avaliado pelos magistrados no controle judicial do tombamento, é se estão presentes ou não os valores históricos e/ou artísticos, não devendo, entretanto, emitir juízo quanto ao entendimento do Administrador do que seja valor histórico ou artístico, averiguando, tão somente, se aquilo que for entendido como tal está presente e perfeitamente caracterizado.
10. CONSEQUÊNCIAS DO TOMBAMENTO
Em item muito oportuno, o Doutor Toshio Mukai(13) traça algumas considerações a cerca das consequências do tombamento. Passemos ao comentário destes efeitos.
A averbação no registro imobiliário ao lado da transcrição de domínio é um efeito consequente da natureza real da constrição administrativa. Através dele, poder-se-á dar a saber a terceiros, do ato do tombamento e suas implicações.
O direito de preferência do ente que veio a tombar o bem é uma consequência do tombamento, assim como a transferência deste ônus a eventuais adquirentes.
A obrigação de reparar e manter o bem às suas expensas se puder, é uma consequência do tombamento, assim como a autorização para o ente estatal proporcionar tal conservação, se esta for muito gravosa ao proprietário ou se, pela omissão deste, estiver arriscado o bem quanto a manutenção dos valores que foram os desencadeadores do tombamento.
Não podendo mais o proprietário dispor livremente do bem tombado, poderá ocorrer ainda que, em virtude de algumas práticas, venha o mesmo proprietário a ser responsabilizado criminalmente. Isto ocorrerá se este vier a destruir, inutilizar ou deteriorar bem tombado, segundo o disposto no Código Penal.
11. INDENIZAÇÃO EM MATÉRIA DE TOMBAMENTO
A doutrina entende de maneira geral que o tombamento poderá gerar a obrigação de indenizar, por parte do Estado, se o dano for aferível após o evento do tombamento(14) ou se houver esvaziamento econômico do bem tombado(15).
Já para Toshio Mukai, a indenização deverá ocorrer somente se o tombamento for individual, recaindo somente sobre um proprietário. Se for geral o ato de tombamento, atingindo uma universalidade de proprietários todos em função do mesmo bem a ser protegido pelo tombamento, então não será devida a indenização.
A par de uma ou de outra opinião, entendemos que o bem jurídico a ser tutelado pelo instituto do tombamento, é um bem que, neste momento, deixa de integrar somente o patrimônio jurídico do proprietário e passa ao patrimônio de uma coletividade.
Este fato jurídico independe da vontade do proprietário do bem que, normalmente, não age de forma a incentivar esta valorização histórico-artística de seu patrimônio.
São os complexos valores sociais que acabam por enfatizar uma dada linha arquitetônica ou o destino que vem a atribuir a um dado bem, um valor de cunho histórico.
Estes fatos jurídicos, que são levados a efeito inconscientemente por uma coletividade, não podem desencadear um mecanismo de lesão a direitos individuais. O bem de valor histórico e artístico deve ser preservado, concomitantemente ao direito de propriedade dos indivíduos.
A razão máxima para isto é justamente a preservação dos bens de valor histórico e artístico, pois, se a cada vez que a sociedade escolher um dado valor que se correlacione com bens detidos no domínio de terceiros, isto significar que tais indivíduos irão estar privados dos direitos inerentes a propriedade, como a livre fruição e o gozo; então, os próprios indivíduos, antecipando-se à sociedade, irão mesmo descaracterizar estes bens, para não correr o risco de os verem contristados por um tombamento.
Por isto é necessário que a indenização do proprietário do bem tombado seja amplamente reconhecida, para que os indivíduos não temam o tombamento, sabendo que podem continuar preservando um dado bem com características histórico e/ou artísticas que, se sobrevier um tombamento, isto não significará uma diminuição em seu patrimônio.
Disto decorre a necessidade de o Estado manter a conservação do bem tombado, mormente quanto as características históricas e artísticas que foram os desencadeadores do tombamento, sob pena de incorrermos na mesma consequência funesta dantes aventada.
Se alguêm se vê na eminência de ter de assumir uma despesa de conservação de um bem seu, que não esteja consoante suas posses, certamente que este tal se oporá ao tombamento deste bem, para que não tenha de ficar sob a obrigação de manter a conservação do mesmo, ameaçado, ainda, pela responsabilização penal, caso não o faça.
Assim que a conservação do bem tombado, para preservação das características que a coletividade entendeu serem dignas de preservação, devem ser suportadas por esta mesma coletividade, sem que com isto, haja um locupletamento ilícito do proprietário do bem, devendo o bem ser preservado pelo Estado, somente na justa medida em que as características que ensejaram o tombamento sejam preservadas.
CONCLUSÃO
Está portanto, o instituto do tombamento, carecendo de um delineamento mais adequado a preservação de direitos, tanto dos indivíduos proprietários de bens tombados, como da coletividade interessada na manutenção de sítios de valor histórico e artístico.
Este delineamento deverá ser feito pela adoção de políticas públicas de valorização deste patrimônio, publicizantes poder-se-á chamar, no entanto, adequadas ao atingimento do fim ideal.
A atitude de antever o proprietário de um bem tombado como alguém incumbido da missão altruísta de preservar o patrimônio de todos é uma visão romântica desprovida de qualquer sendo prático e de questionável jurisdicidade.
Deve o tombamento ser visto então, sob a ótica de uma ação estatal que, limitando o direito à propriedade dos indivíduos, irá buscar preservar valores supra-patrimoniais, não instituindo, entretanto, tal ação como uma penalização ao indivíduo proprietário do bem a ser tombado, mas tendo este como um colaborador deste intento que, certo de que não será lesado, deverá se submeter ao ato de tombamento, para permitir que um bem seu, venha garantir a perpetuidade de valores maiores.
NOTAS
1. CARVALHO FILHO, José dos Santos. 12 ed. Malheiros: 2000, p 680.
2. TELLES, Antônio A. de Queiroz. Tombamento e seu regime jurídico. RT: 1992, p.13
3. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administraivo. 12 ed. Malheiros: 2000.
4. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4 ed, Saraiva: 1995, p.427
5. É o caso de caso de Cretella Júnior e Themistocles Cavalcanti.
6. Ob. Cit. p. 515
7. MUKAI, Toshio. Direito e Legislação Urbanística no Brasil. Saraiva: 1988, p. 153
8. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed. Malheiros: 1998, p. 465
9. Ob. Cit. p. 516
10. Ob. Cit. p. 155
11. Segundo Antônio Queiroz Telles. Op. cit. p. 64.
12. Op. cit. p. 516
13. Op. cit. p. 160
14. Segundo Diógenes Gasparini. Op. Cit. p. 427 e ss.
15. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello. Op. cit. p. 680 e ss.
BIBLIOGRAFIA
1. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administraivo. 12 ed. Malheiros: 2000
2. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administraivo 12 ed. Malheiros: 2000.
3. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4 ed, Saraiva: 1995.
4. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed. Malheiros: 1998
5. MUKAI, Toshio. Direito e Legislação Urbanística no Brasil. Saraiva: 1988.
6. TELLES, Antônio A. de Queiroz. Tombamento e seu Regime Jurídico. RT: 1992.