As questões dos direitos trabalhistas para o servidor público civil e militar estadual - Jus.com.br

AS QUESTÕES DOS DIREITOS TRABALHISTAS PARA O SERVIDOR PÚBLICO CIVIL E MILITAR ESTADUAL

Francisco Aniceto de Oliveira[1]

RESUMO: No Brasil temos distintas classes de trabalhadores que detém direitos trabalhistas regulados por diferentes regimentos jurídicos. A Constituição como premissa, enfoca uma norma vertente que é aplicada em sentindo geral. A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) tem aplicação a quase todas essas classes, em sua maioria os trabalhadores comuns. Entretanto os servidores públicos que é uma classe distinta de trabalhadores comuns tem um regimento jurídico próprio, instruída por estatutos, essas classes diferem em relevantes direitos consagrados na CLT em relação aos trabalhadores comum. Será que esse instituto jurídico esta sendo aplicado em consonância com a evolução humana ao trabalhador, exercido num contexto geral, ou é mais uma norma maquiada de retrocesso às inúmeras conquistas consagradas no âmbito do direito do trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Trabalhador Celetista, Servidor Público Celetista e Estatutário e Militar Estadual.

1 - INTRODUÇÃO

Com base na análise do conjunto de direitos consagrados aos trabalhadores, há evidentes divisões e subdivisões de direitos trabalhistas para as mais distintas classes de trabalhadores no território nacional.

O objetivo deste trabalho é apresentar uma problemática á alguns direitos e limitações para algumas classes de servidores públicos, comparados com os trabalhadores regidos pela CLT, especialmente ao servidor públicos estatutários e militares dos estados.

Alguns entes públicos estão buscando uma mudança nos seus regimentos

jurídicos internos em relação aos seus servidores, inclinando em migrar o regime jurídico celetista para a aplicação do regime estatutário.

Um desses fatores seria a diferenciação aplicada aos direitos consagrados na seara trabalhista regida pela CLT, quanto á aplicação aos estatutos.

A Consolidação das Leis Trabalhistas é o norte utilizado na relação de emprego, aplicada para os trabalhadores, urbano e rural, em todo território nacional.

A Constituição Federal de 1988 no trato dos direitos trabalhistas tem previsto em seu artigo 7º um rol de direitos basilares que direcionam esses direitos para todos os trabalhadores.

Ainda assim, temos a aplicação de direitos assessórios contidos na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e leis extraordinárias, formando um conjunto de normas de direitos, obrigações e deveres legais.

Contido neste quadro geral de trabalhadores temos inserida a figura do servidor público, seja no âmbito federal, estadual e municipal. Esses trabalhadores advêm de diferentes regimes jurídicos, aos quais regulam as questões dos direitos inerentes aos seus servidores, com sorte, temos sua previsão constitucional em seu art. 39, CRFB/88 (BRASIL, 1988).

A CLT reuniu o conjunto de legislação trabalhista através do Decreto-Lei nº 5.452/43, como vemos em seu artigo 1º, in verbis "Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas" (1).

No âmbito dos servidores públicos civis da União foi instituída a Lei nº 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico, inclusive ao trato de direitos e vantagens para esses servidores conhecida como o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União.

No estado de São Paulo ao qual compararemos essa distinção de forma mais pormenorizada temos o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, tido na Lei nº 10.261, de 28.10.1968. Já o servidor militar estadual tem seu regimento jurídico, diferenciado em sua maioria, aonde temos a premissa dos seus direitos no art. 42 da CRFB/88 (2).

1.1 - EMPREGADO: Conceito e características

O conceito de empregado está previsto no art. 3º do próprio texto consolidado, "considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" (1).

Temos a afirmação da profª Alice Monteiro de Barros apud por Jonathan Vieira Passos, ao qual esclarece que o texto do art. 3º da CLT, sobre os pressupostos do conceito de empregado, que podem ser resumidos em: pessoalidade, não eventualidade, salário e subordinação jurídica (3).

O primeiro pressuposto a ser é verificado é a pessoalidade, temos destacado como segundo pressuposto a não eventualidade. Como terceiro, a caracterização é a presença de salário. O quarto pressuposto é a subordinação jurídica. (BARROS, 2013, p. 207), (24).

1.2 - SERVIDOR PÚBLICO: Conceito e características

O servidor público esta relacionado à permanência numa função pública em decorrência de relação de trabalho, cujo seu ingresso se dar através por concurso público.

Conforme o Prof. José dos Santos Carvalho Filho apud Jonathan Vieira Passos (3), os servidores públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica (4).

Dentre as características que delineiam o perfil da categoria dos servidores públicos Carvalho Filho (4) destaca as seguintes: Profissão, Definitiva.

A existência da relação jurídica de trabalho entre o servidor público e a entidade publica é a terceira características que delineiam este perfil desta categoria.

Ainda assim, temos a característica de divisão de: servidores públicos estatutários, servidores públicos trabalhistas (celetistas) e servidores públicos temporários.

Servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados estatutos. Os servidores públicos regidos pela CLT (celetistas) são aqueles que possuem a CLT como disciplinadora nas relações jurídicas de trabalho e não um estatuto próprio.

2 - DOS REGIMES JURÍDICOS APLICADOS

O regime jurídico aplicado a essas classes de trabalhadores são distintos, onde o trabalhador comum é regido pela CLT e os servidores públicos por estatuto próprio e também pela própria CLT.

O prof. Carvalho Filho apud Jonathan Vieira Passos ensina que: "Regime jurídico, como se sabe, é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica [...]" (04).

2.1 - DO REGIME ESTATUTÁRIO

Temos na Lei Maior em seu art. 39 a aplicação deste regime jurídico aos servidores públicos: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas (1).

Isto é, o poder público estabelece de forma unilateral as leis e regulamentos para o exercício da função pública, ao passo que o servidor estatutário esta intrínseco ao interesse do ente público.

Temos ainda, a ressalva de duas características desse regime, conforme Carvalho Filho apud Jonathan Vieira Passos “Cada pessoa da federação [...] precisa ter a sua lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes. Há, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autônomo em relação aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus serviços e seus servidores” (4).

Com a redação dada pela EC nº 45/04 ao art. 114, I da CRFB/88, temos a competência expressa da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, onde figura os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) (5).

2.2 - DO REGIME CELETISTA

O regime jurídico celetista ao qual é aplicado nas relações jurídicas trabalhistas entre empregadores e empregados, incluídos também uma classe de empregados públicos (servidores públicos celetistas).

Temo ainda a regularização desta relação de trabalho entre empregado e empregador através a formalização de um contrato de trabalho, divergente do regime estatutário, que é consagrado, especificamente através a aprovação em concurso público.

De início, observamos algumas diferenças na estrutura dessas categorias de trabalhadores, entretanto há que se explorar a diferenciação entre os direitos inerentes a cada categoria, os pontos nos quais se assemelham e as situações nas quais se distinguem.

3 - AS PREVISÕES DOS DIREITOS NOS REGIMES DE TRABALHO

Temos no art. 7º da CRFB/88 as disposições dos direitos assegurados aos trabalhadores em geral, sendo que desses direitos estão os estendidos aos servidores públicos estatutários, conforme o artigo 39, § 3° (2).

O servidor público, militar do estado tem a previsão legal, acostada com os militares das forças armadas, ou seja, Marinha, Exército e Aeronáutica, como prevê o art. 42 da CRFB/88.

O art. 142 da CF é o legislador das atribuições das forças armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), ao qual menciona vertentes direitos e deveres, em seus parágrafos 2° e 3º. (Ex: ao militar não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, proibição á sindicalização e a greve; direitos no disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, etc).

4 – O REGIME JURIDICO PARA O FUNCIONALISMO PÚBLICO NO ESTADO DE SÃO PAULO

No estado de São Paulo temos seu quadro de servidores civis regidos pela Lei nº 10.261 de 28 de outubro de 1968, com suas respectivas alterações (6).

Esta lei tem por finalidade institui o regime jurídico dos funcionários públicos civis do Estado de São Paulo, aos quais suas disposições se aplicam aos funcionários dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário do Estado, excetuando a divergências em lei especial, conforme seu art. 1º.

O militar no governo do estado de São Paulo esta adido a uma autarquia devidamente constituída, Policia Militar do Estado de São Paulo (PMESP).

Os militares do estado, servidores públicos, alem do contido no art. 42, c/c art. 142, §§, CF/88, tem leis especificas internas, como seu regulamento disciplinar contido na Lei complementar nº 893 de 09 de março de 2001 (8).

Conforme obra elaborada pelo profº. Abelado este novo regulamento é considerado inovador perante o antigo regulamento, Decreto nº 13.657 de 09 de novembro de 1943, pois revela inúmeros direitos ao militar bandeirante, tais como o direito a ampla defesa e contraditório, direito a voto, dentre outros (9).

5 - DOS DIREITOS E VANTAGENS EM AMBOS OS REGIMES JURÍDICOS

Ambos os institutos são distintos, principalmente em relação a qual entidade do governo o servidor cumpre sua jornada, como bem mencionados nos arts. 7º e 39 da CF/88, e art. 42 aos militares estaduais.

O servidor público civil no estado de São Paulo é regido por um estatuto próprio e temos sua principal característica à garantia à estabilidade no emprego através de aprovação em concurso público.

Além desta característica relativamente importante, o servidor público regido pela CLT (celetista), tem a percepção de essenciais direitos trabalhistas como o trabalhador comum (hora extra, adicional noturno, FGTS, dentre outros).

O militar do estado, não dispõe desses direitos, pois é regido por estatuto próprio e leis especificas, regulamentadoras, aplicadas a legislação castrense.

A principal característica da organização militar é a hierarquia e disciplina que estruturam em toda sua base, diretiva, legislativa e executória (9).

A constituição da legislação castrense foi criada para os integrantes das forças armadas para situações excepcionais, como a guerra, ao qual não fosse apreciado as questões de natureza trabalhistas, como hora extraordinária, período noturno, hora de almoço e descanso e conseguintes.

5.1 - DA APLICAÇÃO DOS DIREITOS

Temos consagrados na CLT o período extraordinário (art. 58 da CLT), adicional noturno (art. 73 e §1º da CLT), FGTS (Lei nº 8.036/4990[2]), Aviso prévio (Lei nº 12.506 /11), recebimento de férias antes de seu gozo (art. 145), bem como um direito diretamente ligado a segurança, higiene e saúde do trabalho; o horário de almoço e descanso (art.71 da CLT e seus parágrafos).

O servidor público civil no estado de São Paulo tem aplicação semelhante a esses direitos acima mencionados, como exemplo no período extraordinário. No art.136 do estatuto do servidor público civil temos a previsão, in verbis, Artigo 136 - A gratificação pela prestação de serviço extraordinário será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado, na mesma razão percebida pelo funcionário em cada hora de período normal de trabalho a que estiver sujeito. Parágrafo único - A prestação de serviço extraordinário não poderá exceder a duas horas diárias de trabalho (6).

O presente estatuto não faz qualquer menção ao pagamento de adicional noturno para seu servidor público civil.

O servidor público integrante da PMESP não faz jus ao recebimento do referido adicional de hora extraordinária.

O governo do estado através à lei complementar nº 1.188/12, alterou o Regime Especial de Trabalho Policial (RETP), contido na lei nº 10.291/1968 que caracterizava o regime pela prestação dos serviços realizados em condições precárias de segurança, cumprimento de horário irregular, sujeito a plantões noturnos e a chamadas a qualquer hora, e pela proibição do exercício de atividade remunerada, exceto aquelas “conveniadas como estado” (12).

Nota-se, não apenas como excepcionalidade a sujeição ou chamado, e sim uma regra ao qual o estado impõe aos servidores castrense o excessivo rigor de trabalho em horas extraordinárias.

No estado de São Paulo os atos de manifestações sociais estavam quase que extintos, onde, evento no mundo político fez renascera tais atos. Podemos observar duas vertentes nessas questões, as manifestações políticas e os atos de vandalismo que, de certa forma a mídia vem rotulando como manifestação social.

A PMESP é a instituição pública que atua diretamente em qualquer destas ações, até mesmo pela sua previsão constitucional e seu efetivo que é veementemente empregado nesses conflitos, conforme art. 144, §5 da CF/88 (1).

O governo do estado utiliza de forma contumaz os seus integrantes e com uma sobre carga, alias a falta de aparato com meios necessários humanos, como a simples alimentação do efetivo, fato ainda presente, mesmo com mais de oito horas de trabalho.

A PMESP tem uma das, se não, a mais importante modalidade de policiamento em seu quadro de política de segurança pública, o Radio Patrulhamento Padrão que é o policiamento responsável pelo atendimento do telefone de emergência (tel.: 190).

São policiais que trabalham nas viaturas, nas ruas, em todos os municípios do Estado, sendo que, não dispõe de um horário específico para alimentação e repouso. Com turno que em sua maioria é de 12 x 36h30min e não há uma previsão mínima de 01h00 hora para refeição e ou descanso.

O Decreto nº 52.054, de 14 de agosto de 2007, editado pelo governo do estado de São Paulo prever em seu artigo 3º o cumprimento de uma jornada de 44h00 semanais e período de 02h00 para refeição.

Nos §§ do artigo em menção temos as peculidades dos serviços, diuturno como aplicação de até 3 (três) ou 2 (dois) turnos para a prestação de um serviço com qualidade, bem como o respeito do período mínimo para refeição de 1 (uma) hora (13).

Contudo para esses servidores militares na modalidade de policiamento de emergência (190), mesmo com horário acima de 12h00 não há qualquer previsão de horário mínimo de almoço ou descanso.

5.2 - NORMAS QUANTO À PROTEÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Outra característica que observarmos esta relacionada à proteção á relação de emprego. Esse assunto trás especialmente as medidas contra despedida arbitraria ou contra justa causa.

O trabalhador celetista diante dessa situação tem aplicação de um aviso prévio que seu contrato de trabalho rescindir no período de 30 dias. Se for por iniciativa do empregado a saída do emprego, o empregado deve comunicar seu empregador, caso não queira continuar com os trabalhos o empregador deve ser indenizado, (art. 487 e seguintes da CLT com as alterações da Lei nº 12.506/12[3]).

Para o servidor civil estatutário do estado de São Paulo temos a presunção de estabilidade no emprego público (art. 217). Entretanto com indícios de infração administrativa e, ou em virtude de sentença judicial, temos a previsão de instauração de procedimento administrativo de demissão, respeitados a ampla defesa e o contraditório (6).

Para os integrantes castrenses bandeirantes temos a previsão também da estabilidade após dois anos de efetivo serviço.

Nossa Lei Maior, trás a menção aos militares dos estados, principalmente com advento da emenda a constituição nº45/2004 que alterou a competência na relação do judiciário nacional (5).

O art. 125 em seu §4º trás a competência relacionada aos militares dos estados e distrito federal, quanto á infração penal, exceto a competência do júri, da perda do posto e patente dos oficias e da graduação das praças (1).

Nossa Suprema Corte Federal, entretanto, editou matéria sumulada (s. 673), in verbis, O art. 125, § 4º da Constituição, não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo (15).

O regulamento disciplinar em seu Capítulo V tem a previsão das sanções administrativas pelo cometimento de transgressões disciplinares conforme arts. 12 e 13, cumulando até em sanção de demissão para oficiais e praças e a expulsão de praças (8).

O STJ apontou sinalização à matéria, questão pertinente no que diz da obrigatoriedade de advogado nos processos administrativos, in verbis:“É obrigatória a presença de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar”, súmula nº 343, do c. STJ (16).

Contrapartida o STF mais uma vez entrou na pauta do procedimento administrativo, onde em decisão que editou nova súmula vinculante, qual seja: Súmula Vinculante nº 5: STF decide que não é obrigatória defesa elaborada por advogado em processo administrativo disciplina (17).

6 – DA CONCLUSÃO

Temos em primeira analise a diferenciação de regimes jurídicos aos trabalhadores em geral, sejam eles os trabalhadores comuns, servidores públicos, celetistas e estatutários, ou servidor militar do estado.

Surge uma vertente ao qual, entes públicos, principalmente municípios sinalizam a mudança do regime jurídico de seus servidores para a implantação de estatutos próprios, com isto a aplicação de direitos como hora extraordinária e suas modalidades, adicional noturno, aplicação de FGTS, bem dizer a garantia da proteção do trabalho.

Este regime jurídico estatutário apesar de integrar o berço constitucional de direitos trabalhistas é implantado por legislação própria do ente tomador. Vemos a restrição de inúmeros direitos trabalhistas, maculados com a aplicação de dispositivos infraconstitucionais dos próprios entes públicos, como exemplo a questão salarial: gratificação, pro labore, adicional, etc. O salário é restrito a um valor base e seus adicionais não são integralizados para seus devidos fins.

A perda da função pública, por processo administrativo sem a necessária visão de um advogado também aparenta uma grave lesão ao servidor empossado.

Em relação ao militar dos estados e distrito federal, com a devida vênia, a interpretação contraria ao dispositivo expresso constitucionalmente no §4º do art. 125 da CF/88 nos parece inconstitucional, pois a suprema corte diverge da norma legislativa, fato que somente o congresso nacional poderia trazer entendimento diverso, através um projeto de emenda constitucional.

A restrição, limitação ou supressão dos direitos trabalhistas consagrados ao trabalhador comum em relação ao servidor público, seja ele, civil ou militar do estado é um retrocesso, uma lesão á dura evolução histórica na conquista e respeito às questões da dignidade do trabalhador.

O Brasil como estado integrante da Organização Internacional do Trabalho (OIT) tem que estar atento e a manutenção e a ampliação da proteção a um dos princípios consagrados em nosso ordenamento o Princípio Social do Trabalho.

7 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Francisco Aniceto de Oliveira, pós-graduando no curso de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho na Faculdade Legale. E-mail: titaniceto@hotmail.com.

[2] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12506.htm.

[3] Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 014/2011/lei/l12506.htm>.