Sumário:Introdução. 2. Da desconsideração da personalidade jurídica no Direito Brasileiro. 3. Da Instrução Normativa n° 39 do Tribunal Superior do Trabalho. 4. Da (in) aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo trabalhista. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO:
O início da vigência do Novo Código de Processo Civil em 18/03/2016 trouxe à doutrina e aos Tribunais integrantes da Justiça do Trabalho grande dúvida acerca dos dispositivos aplicáveis e os não aplicáveis ao processo trabalhista em face da consagrada aplicação subsidiária das normas processuais do Direito Comum expressamente prevista pelos arts. 769 e 889, ambos da CLT.
Outrossim, o Código de Processo Civil de 2015, inovando neste tema, previu expressamente a aplicação dos seus dispositivos de forma supletiva e subsidiária aos processos trabalhistas (art. 15). [1]
Destaca-se que, de acordo com a posição externada pelo Tribunal Superior do Trabalho na Instrução Normativa n° 39 e do próprio teor do art, 2°, § 2°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não houve revogação dos arts. 769 e 889, ambos da CLT, os quais permanecem em plena vigência no Ordenamento Jurídico Pátrio. [2] Assim, a aplicação das normas processuais de forma subsidiária ou supletiva ao processo trabalhista permanecem submetidas aos pressupostos da omissão da CLT e compatibilidade com as suas normas (art. 769).
Acerca da inovação legislativa do art. 15 do Novo Código de Processo Civil, Gustavo Filipe Barbosa Garcia leciona que “a aplicação subsidiária significa a incidência em caso de completa omissão das normas sobre o processo trabalhista sobre certa questão. A aplicação supletiva, por seu turno, tem o sentido de complementação normativa, ou seja, quando a norma processual trabalhista trata do tema de modo incompleto, isto é, sem esgotá-lo (omissão temática parcial).” [3]
Portanto, a aplicação subsidiária pressupõe omissão total da CLT sobre determinado tema processual e a aplicação supletiva incorre quando há regulamentação da questão pela legislação trabalhista, mas esta é incompleta, configurando a omissão temática parcial.
No caso em exame, observa-se que efetivamente há omissão total da Consolidação das Leis do Trabalho acerca da desconsideração da personalidade jurídica no processo trabalhista, pelo que estamos diante da aplicação subsidiária das normas processuais de Direito Comum, o que, nos exatos termos do art. 769 da CLT, pressupõe a omissão normativa [4] e a compatibilidade com as normas processuais trabalhistas, requisitos estes que serão examinados adiante.
2.DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO E NO PROCESSO TRABALHISTA:
Antes de adentrar no exame da aplicabilidade ou não das regras processuais referentes ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto pelos arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil de 2015, pertinente examinar a desconsideração da personalidade jurídica prevista pelo Ordenamento Jurídico Pátrio e sua aplicação pela jurisprudência trabalhista.
A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, também denominada de disregard doctrine, foi trazida ao cenário pátrio pela doutrina do Direito Comercial, em especial pelo ilustre doutrinador Rubens Requião.
Posteriormente foi incorporada ao Ordenamento Jurídico Pátrio pelo Código Tributário Nacional (art. 135), pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 28), pela Lei de Crimes Ambientais (Lei n° 9.605/98, art. 4º) e pelo Código Civil (art. 50), Diplomas Legislativos estes que preveem hipóteses diversas e requisitos diferentes para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica e responsabilização dos seus sócios por obrigações inadimplidas pela pessoa jurídica.
Em face da diversidade de regulamentação e de requisitos para aplicação, o Superior Tribunal de Justiça no precedente Resp n° 279.273/SP [5] consagrou a tese da existência de duas hipóteses de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica: (a) a Teoria Menor e a (b) Teoria Maior.
A Teoria Menor ou Objetiva consiste na desconsideração da personalidade jurídica e responsabilização dos sócios pelo mero inadimplemento da obrigação, não exigindo qualquer outro requisito, e teria aplicação ao Direito Ambiental e ao Direito do Consumidor, nas hipóteses previstas, respectivamente, pelo art. 4° da Lei ne 9.605/98 e art. 28, § 5°, do Código de Defesa do Consumidor.
Já a Teoria Maior ou Subjetiva, além do inadimplemento da obrigação pela pessoa jurídica, também exigiria o preenchimento de outros requisitos, com a fraude à lei e o abuso da personalidade da pessoa jurídica pelos sócios e teria aplicação ao Direito Tributário (art. 135 do CTN) e ao Direito Civil em geral, incluindo-se o Direito Comercial ou Empresarial.
Quanto ao Direito Processual do Trabalho, observa-se que a omissão legislativa nunca impediu a jurisprudência especializada de aplicar a desconsideração da personalidade jurídica aos processos trabalhistas, em especial na fase de execução.
Todavia, como bem sublinha Mauro Schiavi, a jurisprudência trabalhista consagrou a aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica ao processo trabalhista, em especial na fase de execução, de sorte que são requisitos para a responsabilização dos sócios o inadimplemento do crédito exequendo pela pessoa jurídica e a inexistência de patrimônio de sua titularidade para garantia da execução, inexigindo-se a comprovação de fraude à lei ou abuso da personalidade jurídica. [6]
Nesse sentido, o ilustre doutrinador paulista leciona:
Atualmente, a moderna doutrina e a jurisprudência trabalhista encamparam a chamada teoria objetiva da desconsideração da personalidade jurídica que disciplina a possibilidade de execução dos bens do sócio, independentemente de os atos destes terem violado ou não o contrato, ou haver abuso de poder. Basta a pessoa jurídica não possuir bens para ter início a execução aos bens do sócio.
No processo do trabalho, o presente entendimento se justifica em razão da hipossuficiência do trabalhador, da dificuldade que apresenta o reclamante em demonstrar a má-fé do administrador e do caráter alimentar do crédito trabalhista. [7]
No mesmo sentido, apontando para a aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica no processo trabalhista, o Enunciado n° 02 da 1ª Jornada Nacional de Execução Trabalhista, o qual se reproduz na íntegra:
PODER GERAL DE CAUTELA. CONSTRIÇÃO CAUTELAR E DE OFÍCIO DE PATRIMÔNIO DO SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA, IMEDIATA À DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DESTA. CABIMENTO.
Desconsiderada a personalidade jurídica da executada para atingir o patrimônio dos sócios, em se constatando a insuficiência de patrimônio da empresa, cabe a imediata constrição cautelar de ofício do patrimônio dos sócios, com fulcro no art. 798 do Código do Processo Civil (CPC), inclusive por meio dos convênios Bacen Jud e Renajud, antes do ato de citação do sócio a ser incluído no pólo passivo, a fim de assegurar-se a efetividade do processo.
Portanto, a doutrina e a jurisprudência trabalhista consagraram a aplicação da Teoria Menor ou Objetiva da desconsideração da personalidade jurídica ao processo trabalhista, a qual, repita-se, exige tão somente como requisito para a responsabilização patrimonial dos sócios o inadimplemento da obrigação pela pessoa jurídica.
3.DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 39 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:
Diante do grande impacto do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho e “considerando a exigência de transmitir segurança jurídica aos jurisdicionados e órgãos da Justiça do Trabalho, bem assim o escopo de prevenir nulidades processuais em detrimento da desejável celeridade”, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa n° 39 - a qual não tem força normativa – indicando os dispositivos aplicáveis e os inaplicáveis ao processo trabalhista.
Em seu art. 6°, a Instrução Normativa n° 39 do TST declara a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto pelos arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil de 2015 ao Processo do Trabalho, mostrando-se pertinente a transcrição do dispositivo em comento:
Art. 6° Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878).
§ 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:
I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1º da CLT;
II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;
III – cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI).
§ 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC.
Observa-se que além de declarar a aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao processo trabalhista, a Instrução Normativa n° 39 inovou ao assegurar a possibilidade de instauração de ofício pelo Juízo na fase de execução e ao regulamentar os recursos eventualmente cabíveis das decisões proferidas no referido incidente processual.
Em que pese o reconhecimento da intenção nobre do Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Instrução Normativa n° 39, bem como não desconhecendo as críticas da doutrina especializada quanto à sua duvidosa constitucionalidade, observa-se que não há força normativa, mas mera orientação aos operadores do Direito, de sorte que a questão da aplicabilidade ou não do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao processo trabalhista encontra-se distante de solução e certamente será objeto de inúmeros questionamentos aos Juízes e Tribunais integrantes da Justiça do Trabalho.
4.DA (IN)APLICABILIDADE DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROCESSO TRABALHISTA:
Ainda que a Instrução Normativa n° 39 do Tribunal Superior do Trabalho tenha orientado a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto pelos arts. 133 a 137 do Novo Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho, ousa-se divergir da conclusão alcançada.
Sublinha-se que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto pelos arts. 133 a 137 do Novo Código de Processo Civil teve por escopo criar regras processuais específicas para a responsabilização dos sócios por dívidas das pessoas jurídicas, concretizando as garantias fundamentais do devido processo legal e contraditório e ampla defesa (art. 5°, LIV e LV, da Constituição Federal), tendo como norte a aplicação da Teoria Maior prevista expressamente pelo art. 50 do Código Civil e pelo art. 135, III, do Código Tributário Nacional.
Sob este prisma é louvável a intenção do legislador de procedimentalizar, de forma prévia, a desconsideração da personalidade jurídica, permitindo o exercício da garantia fundamental do contraditório material pelos sócios, considerando que tanto o Código Civil quanto o Código Tributário Nacional restringem a responsabilidade dos sócios aos casos de excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, do CTN) ou abuso da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil), pressupostos estes que muitas vezes não estão presentes.
De outra banda, tratando-se de Codificação do Processo Civil, evidente que a intenção do legislador deve ser prioritariamente a regulamentação processual de situações previstas pelo Direito Civil e Empresarial, considerando que o Direito do Consumidor e o Direito Ambiental possuem microssistema legislativo próprio, com regramentos de Direito Material diversos, bem como o Direito do Trabalho, além de possuir regramento próprio através da CLT, possui regras e princípios específicos muitas vezes incompatíveis com o Direito Civil e Processual Civil.
Todavia, diante da inexorável assertiva de que ao Direito Processual do Trabalho aplica-se a Teoria Menor ou Objetiva da desconsideração da personalidade jurídica, há pelo menos dois argumentos que apontam para a inaplicabilidade do incidente previsto pelos arts. 133 a 137 do Novo Código de Processo Civil ao processo trabalhista: (a) a sua incompatibilidade com os princípios e regras da CLT; (b) a inaplicabilidade aos casos de incidência da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica. [8]
Conforme mencionado anteriormente, o art. 769 da CLT não foi revogado pelo art. 15 do Novo Código de Processo Civil, de sorte que permanecem como pressupostos para aplicação subsidiária das normas processuais de Direito Comum a omissão normativa e a compatibilidade com os princípios e regras do processo trabalhista.
Sucede que há evidente incompatibilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto pelos art. 133 a 137 do Código de Processo Civil de 2015 com as regras e princípios do processo trabalhista, o que obsta a aplicação subsidiária.
Ainda que a Instrução Normativa ne 39 do Tribunal Superior do Trabalho tenha tentado afastar a necessidade de iniciativa da parte (art. 133), a qual é incompatível com o art. 878 da CLT, e a recorribilidade autônoma e imediata da decisão do incidente processual (art. 136) que afronta o art. 893, § 1°, da CLT, com regramento sem força normativa, permanece a incompatibilidade do processo trabalhista com pelo menos dois dispositivos do incidente.
O primeiro deles reside na suspensão automática do processo com a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto pelo art. 134, § 3°, do CPC, considerando que na execução trabalhista a suspensão do processo somente é admitida na hipótese de embargos à execução com garantia do juízo e a admissibilidade de qualquer outra hipótese esbarra nos princípios da proteção ou tutela, da celeridade processual e da efetividade da prestação jurisdicional.
Na mesma esteira, Bem-Hur Silveira Claus destaca que “submeter a execução trabalhista à suspensão implicaria vulnerar os princípios da concentração de atos procedimentais e da celeridade processual, com evidente prejuízo à garantia constitucional da efetividade da jurisdição, o que importa concluir que o requisito da compatibilidade está ausente quando se coteja a suspensão do processo prevista no incidente instituído no novo CPC com os princípios do Direito Processual do Trabalho.” [9]
Também a atribuição do ônus da prova ao credor quanto ao preenchimento dos requisitos que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, § 4°, do CPC), além de restar inócua diante da aplicação da Teoria Menor ou Objetiva no Processo do Trabalho – bastaria ao credor a prova da inadimplência da devedora e o esgotamento das buscas de patrimônio, procedimento este já realizado nas execuções trabalhistas -, mostra-se incompatível com o sistema de regras e princípios da CLT que tem como norte o princípio da proteção ou tutela ao trabalhador.
Por derradeiro, destaca-se que a criação de incidente processual durante a fase executiva do processo trabalhista, com amplo contraditório e com cognição judicial plena e exauriente, além de impor significativo obstáculo ao regular andamento da execução e, consequentemente afrontar o direito fundamental à efetividade da prestação jurisdicional, viola de forma indubitável a garantia fundamental da duração razoável do processo e a celeridade processual preconizada pelo Direito Processual do Trabalho.
Reforçando a incompatibilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica com as regras e princípios que regem o Processo do Trabalho, tornando inviável a sua aplicação subsidiária, Ben-Hur Silveira Claus pontua:
A necessidade de iniciativa da parte (art. 133), a previsão de automática suspensão do processo (art. 134, § 3º), a atribuição ao credor do ônus da prova quanto à presença dos pressupostos legais que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (art. 134, § 4º), a exigência de contraditório prévio (art. 135) e a previsão de recurso autônomo imediato da decisão interlocutória respectiva (art. 136 e parágrafo único) tornam o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 e seguintes do NCPC incompatível com o processo do trabalho, por revelar-se, na prática, manifestamente contrário aos princípios jurídicos trabalhistas do impulso oficial, da concentração dos atos, da celeridade e da efetividade, da simplicidade das formas e da irrecorribilidade autônoma das decisões interlocutórias, incompatibilidade essa que inviabiliza a aplicação subsidiária desse incidente – burocrático e ineficaz – à execução trabalhista (CLT, arts. 769 e 889). [10]
Outrossim, não fosse a incompatibilidade do incidente processual em questão com as regras e princípios do Processo do Trabalho, observa-se que diante da aplicação da Teoria Menor ou Objetiva da desconsideração da personalidade jurídica há incompatibilidade lógica.
Isso porque o objetivo do incidente previsto pelos arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil é exatamente possibilitar aos sócios a garantia fundamental do contraditório, de forma prévia, quanto ao preenchimento ou não dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica previstos pelo art. 50 do Código Civil e art. 135, III, do CTN, com ampla dilação probatória e cognição plena e exauriente – conforme bem destacado pela doutrina processual civil, trata-se de contraditório específico no incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto pelo Novo CPC, restrito ao preenchimento ou não dos requisitos legais previstos pelo Código Civil e Código Tributário Nacional.
Sucede que mediante a aplicação a Teoria Menor ou Objetiva da desconsideração da personalidade jurídica, resta inócuo o incidente processual previsto pelo Novo Código de Processo Civil, uma vez que ao processo do trabalho não se aplicam as hipóteses previstas pelo Código Civil e pelo Código Tributário Nacional e, consequentemente, não há requisitos a serem apreciados e tampouco justificativa razoável que determine a instauração de contraditório pleno e prévio à desconsideração.
Nessa linha de raciocínio, José Antônio Ribeiro de Oliveira, arrolando os motivos que apontam para a inaplicabilidade do incidente processual em tela ao processo trabalhista, destaca:
[...] no processo do trabalho não se exige a demonstração inequívoca dos pressupostos previstos em lei, como os do art. 50 do Código Civil, porque podem ser utilizados os do art. 28 e §§ do CDC (Lei n. 8.078/1990), além do que a jurisprudência trabalhista está solidificada no sentido de que basta a insolvência da sociedade devedora para que se promova a desconsideração da sua personalidade jurídica, tendo em vista que todos os sócios que participaram da sociedade ao tempo da constituição da obrigação trabalhista por ela respondem, por se tratar da satisfação de crédito de natureza alimentar. [11]
No mesmo sentido, o Grupo de Estudos de Juízes do Trabalho integrantes do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região também concluiu pela incompatibilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a aplicação da Teoria Menor ou Objetiva, mostrando-se pertinente a transcrição da ementa:
PROCESSO DO TRABALHO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. APLICABILIDADE. No Processo do Trabalho, é cabível o incidente de desconsideração da personalidade jurídica tal como previsto no novo CPC, apenas nas hipóteses de aplicação da Teoria Maior, ressalvada a sistemática recursal trabalhista, nos termos da Instrução Normativa nº 27/2005. Todavia, em se tratando de hipótese de incidência da Teoria Menor (art. 28, §5º, da Lei nº 8.078/1990), despicienda a instauração do incidente, dada a objetividade dos critérios adotados.
Assim, diante dos argumentos elencados anteriormente, seja em razão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica estatuído pelo Novo Código de Processo Civil não observar os requisitos de aplicação subsidiária previstos pelo art. 769 da CLT, seja pela incompatibilidade com a Teoria Menor ou Objetiva, evidente a sua inaplicabilidade ao Processo do Trabalho.