Com a promulgação do Novo Código de Processo Civil, por meio da lei 13.105 de 2015, instaura-se um novo paradigma e novas diretrizes passam a vigorar. Associada a entrada em vigor deste código, e além das dificuldades decorrentes do trato deste novo diploma, temos ainda a difícil de tarefa de conciliá-lo com a lei 13.140/2015.
Contemporânea ao Novo Código, a lei de mediação define e regulamenta a atividade de mediadores judiciais e extrajudiciais, tendo sido publicada no DOU de 29.6.2015 apenas entrou em vigor em 26 de Dezembro do mesmo ano, sendo que o Código Processual Civil, devido a sua longa Vacatio Legis, passou a vigorar apenas um ano após a sua publicação, portanto em 18 de março de 2016.
No CPC atual, há a inclusão da mediação e da conciliação entre os mecanismos capazes de satisfazer com maior agilidade e eficácia os conflitos modernos, a título de exemplo, nas ações de família que envolvam alimentos, guarda, divórcio e etc, a conciliação é uma prioridade, como então conciliar estas leis e aplicá-las após tão curto prazo de vigência?
A nova lei processual prevê em seu Capítulo V do Título I do Livro I da Parte Especial a audiência de conciliação e mediação, a qual passa a se localizar entre a citação e a contestação, desta forma o requerido não é mais chamado ao processo para em seguida contestar a peça inicial em no máximo 15 (quinze) dias, como preconizava o antigo código, o acionado é convidado à participar de audiência de conciliação no CEJUSC, acompanhado de conciliadores e mediadores treinados, considerados auxiliares da justiça.
É a chamada conciliação desarmada, na qual o indivíduo não é incitado pelo ordenamento a desenvolver uma peça confrontando a outra parte, somente quando se verificar frustrada esta audiência é que terá a oportunidade de construir uma oposição por meio de contestação.
Um grande dilema a ser enfrentado é de ordem nomológica, temos a nossa disposição a lei de mediação, anterior em vigência e especial em relação ao CPC, as recomendações doutrinárias é de que a lei especial prevalece sobre a geral, neste caso ocorre a suplantação da lei geral por parte da lei especial, não se trata de revogação total, mas tão somente da fração legal em desarmonia com a lei especial.
Isto poderá ser observado no caso do artigo 344 do CPC, que admite a não realização da audiência de conciliação quando ambas as partes não tiverem interesse na sua realização, manifestando este seu interesse manifestado antes da data aprazada para o ato processual (§§ 4º e 5° do artigo 344 do CPC). Trata-se do consenso quanto ao dissenso.
Os artigos 3º e 27 da lei de Mediação primam pela imprescindibilidade da mediação, em claro desacordo com o Código, mas por ser lei específica, deverá prevalecer sobre a lei 13.105, neste tocante, a permissão legal do CPC é norma natimorta, já que apresentou vigência posterior à lei de mediação, devido sua longa vacatio.
Desta forma, designada a audiência de conciliação, as partes não poderão se furtar ao seu comparecimento, declinando da possibilidade de autocomposição, a quebra de regramento instituído pela lei de mediação fará com que as distinções entre o Instituto da Mediação e da Conciliação fiquem ainda mais acentuados. Passemos agora a tecer breves considerações sobre a mediação.
A mediação, como mecanismo privado de resolução dos conflitos já é utilizado no ordenamento jurídico brasileiro de maneira informal, podendo ser concebida desde o momento em que terceiro imparcial e equidistante intervém em um conflito facilitando a sua composição mediante um tratamento profundo e exaustivo dos problemas, pautando-se no empoderamento e visando uma solução criteriosa que permita um acordo equitativo e durável.
Após esta breve apanhado, e confrontando esta concepção amplamente difundida da mediação, é possível afirmar que não houve maiores supressões à natureza do instituto no momento de sua tratativa legal. Continuando, em sua essência como forma voluntária e autônoma de solução dos conflitos, conforme os artigos 1º §1º e artigo 2º§ único do PL 7169/2014.
Entretanto, vários aperfeiçoamentos foram acrescidos a este técnica, como a delimitação do objeto da mediação, agora definida de forma expressa e notável no seu artigo 3º, o qual admite uma dupla proteção à direitos intransigíveis ou que se tenham sido cedidos, quando necessariamente deve se dar a homologação de seu conteúdo em juízo.
Outra novidade é a declaração de impedimento ou suspeição de mediadores, nos mesmos moldes dos atuais artigos 134 a 138 do CPC, inviabilizando a ocorrência de acordos viciados e parciais, bem como a sua equiparação a modalidade de servidores públicos, para os efeitos da legislação penal exclusivamente, já que o mediador não era concebido como agente estatal. A medida irá atuar como um constrangimento indireto aos mediadores, inibindo a prática de ilícitos penais, pois a correspondente tipicidade destas condutas é tratada de forma mais pungente e acerbada.
Antes, o mediador, como terceiro neutral e que conduz sem decidir incorporava e absorvia a noção de sua atividade por meio de cursos de capacitação nas diversas técnicas que conjugam a mediação. O próprio IMAB(instituto de Mediação e arbitragem do Brasil), exigia a frequência dos aspirantes em curós de no mínimo 60 horas de Mediação e 50 horas de estágio supervisionado, devendo ainda cumprir 10 mediações para receber seu título. Atualmente, como o projeto de lei em debate, para se tornar mediador judicial o artigo 10, caput requer, além da formação específica, a graduação a mais de dois anos em curso de ensino superior.
Há a suspensão do processo principal, caso a mediação esteja sendo utilizada como fase de um procedimento arbitral ou judicial, sendo que isto não obsta a concessão de medidas de urgência naqueles. Bem como a suspensão da prescrição.
Quanto à comunicação dos atos, o projeto é bastante brando, ao permitir qualquer forma viável (art. 21). Outra inovação louvável foi o ato de elencar as exceções da confidencialidade, que às vezes era seguida à risca pelos mediadores em detrimento da ordem pública (art. 28,§3º). Mas a principal novidade certamente é a possibilidade de mediação através de equipamentos informáticos (art. 42).
É de clareza solar que uma das maiores vantagens da nova lei de mediação será o empoderamento das partes, incutindo nos brasileiros a noção de que eles são agentes ativos na solução de seus próprios problemas, já que eles tendem a criar responsavelmente as soluções, para não serem meros fâmulos de uma determinação imposta por um terceiro.
Como a mediação visa manter, aprimorar ou no mínimo não deteriorar o relacionamento preexistente, o processo não será desgastante e não será necessário investimento desmedido em recursos e sucedâneos recursais, que em última análise impedem a consecução de um poder judiciário célere e menos burocrático. Até nas situações em que a mediação não culminar em um acordo, pode-se indicar benefícios oriundos do contato estabelecido, visto que as partes terão esclarecido o conflito e aprendido a diolagar e ponderar os seus interesses.
Um fator determinante que irá desopilar o órgão judicante esta previsto na subseção III no artigo 25 do projeto de lei. Ele designa a aplicação da mediação como fase prejudicial ao conhecimento de mérito pelo juiz na satisfação da pretensão aduzida em juízo, tal qual ocorre trivialmente e de forma bastante recorrente com a conciliação em vários procedimentos atualmente, a título de exemplo os juizados especiais cíveis (lei 9.099), justiça trabalhista e etc. Iniciativa bastante satisfatória, em um país onde mais de 9.000.000 de ações são promovidas anualmente.
Já em seu artigo 26, o legislador pátrio prevê o prazo máximo de duração do procedimento, que deverá findar em 60 dias, salvo prorrogação pelas partes, desde que em comum acordo (estimulado, mais uma vez a autocomposição do litígio, a boa-fé e a confiança mútuo).
As qualidades ínsitas ao processo de mediação favorecem em última análise o tão almejado acesso à justiça, pois trata-se de um modelo flexível (não adota as fases rígidas e segmentadas que são características do procedimento judicial, no qual o termino de uma etapa significa preclusão de todos os atos possíveis de se praticar naquele momento, o que não se dá na mediação) , informal e acessível, no qual até mesmo a gratuidade da justiça pode ser requerida (artigo 11, § único).
Por fim, o acordo quando celebrado em mediação extrajudicial, constitui título executivo extrajudicial, e título executivo judicial quando homologado pelo juiz. Isto permitirá a rápida execução das obrigações convencionas, não sendo necessária a interposição de ação monitória (pleiteando mandado de injunção) ou de cobrança (ação de conhecimento), quando nos referirmos ao objeto pactuado.
Vejamos então como se dará a sua aplicação frente ao Novo CPC. Já em seu artigo 3º § 3º a lei 13.105 (Novo Código de Processo Civil Brasileiro) reconhece o mérito da autocomposição e dos métodos alternativos de solução de conflito, determinando que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
O primor por estas medidas é patente no novo CPC, a ausência injustificada da a audiência de mediação pode ser inclusive considerada ato atentatório à dignidade da justiça, suscetível de apenamento por meio de multa.
O mediador ascende a condição de auxiliar da justiça, a ocorrência de fase prévia de mediação denota o valor da cooperação insculpida no NCPC em seu artigo 6º. Permitindo as partes a quebra da estigmatizada polarização dos procedimentos, propiciando antes disto a confluência e convergência de interesses e satisfazendo ambas as partes.
Finalmente, a própria celeridade processual será satisfeita, já que além de inibir recursos protelatórios e desfavorecer os efeitos suspensivos dos recursos, a pretensão pela decisão de mérito será multiplicada, já que as decisões advindas de acordos mediados tendem a não necessitar de recursos.
Quanto à aparelhagem e aplicação das normas pelo poder público, o CNJ ficará incumbido de formar orientadores que ficarão responsáveis pela propagação dos princípios e regras atinentes a mediação consagrada no novo código.
Referêncial Bibliográfico:
DUARTE, Zulmar. A difícil conciliação entre o Novo CPC e a Lei de Mediação. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/a-dificil-conciliacao-entre-o-novo-cpc-e-a-lei-de-mediacao>Parte superior do formulário
PEREIRA, Clovis Brasil. Parte inferior do formulário
Conciliação e Mediação no Novo CPC. Disponível em: <http://www.conima.org.br/arquivos/4682>
VIANA JR, Dorgival. Audiência de Conciliação / Mediação Obrigatória no Novo CPC, disponível em: <http://www.novocpcbrasileiro.com.br/audiencia-de-conciliacao-mediacao-obrigatoria-no-novo-cpc/>