Os efeitos jurídicos da acumulação ilícita de cargos públicos para fins de percepção de aposentadoria

RESUMO: O presente trabalho analisou a possibilidade de acumulação de cargos, empregos e funções públicas ilicitamente, a luz da Constituição Federal do Brasil de 1988, para fins de percepção de aposentadorias pelos servidores públicos em razão destes vínculos. Para tanto, partiu-se da premissa que o legislador constituinte optou por disciplinar como regra a inacumulabilidade de cargos, empregos e funções públicas, criando exceções previstas no art. 37, incisos XVI e XVII da Constituição Federal de 1988, cuja proibição também foi estendida a acumulação de aposentadorias. Todavia, considerando a recorrência de casos de acumulação de cargos e empregos ilicitamente, foi questionada a possibilidade de acumulação de mais de uma aposentadoria decorrente destes vínculos, sob vários aspectos, seja pela compatibilidade de horário no exercício do cargo inacumulável, seja porque a primeira aposentadoria percebida pelo servidor foi adquirida antes da Emenda Constitucional nº. 20/1998, ou seja, porque para aquele cargo não existia vedação de acumulação de cargos, como são os cargos eletivos (em alguns casos) ou cargos em comissão. Logo, para a elaboração do trabalho foi utilizado o método indutivo, que se desenvolveu através da pesquisa bibliográfica e documental (jurisprudências e pareceres) através dos quais foi feito um levantamento de casos práticos e a aplicação da norma sobre a acumulação de cargos públicos ilicitamente, tentando demonstrar o entendimento dos nossos Tribunais de Justiça e Tribunais de Conta, a fim de enumerar as possibilidades legais de acumulação de cargos, bem como os efeitos jurídicos, destas hipóteses para fins de aposentadoria.

Palavras-chave: Servidor público. Acumulação. Cargos, empregos e funções públicas. Vedação constitucional. Exceção. Cargos acumuláveis. Compatibilidade de horários.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho analisará a possibilidade de acumulação de cargos, empregos e funções públicas ilicitamente a luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, para fins de percepção de aposentadorias pelos servidores públicos em razão destes vínculos.

Inicialmente deve-se esclarecer que de acordo com a Constituição Federal de 1988 é vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, com exceção às hipóteses previstas também na Carta Magna que limita a acumulação de dois cargos, desde que haja a compatibilidade de horários.

Na verdade, o legislador ao criar esta norma visou garantir a eficiência da prestação do serviço público, com o fito de que o servidor se dedicasse plenamente ao trabalho por ele desempenhado a fim de atender o interesse público.

Ocorre que o problema começa a existir quando o servidor público acumula mais de um cargo público, diverso daqueles discriminados como exceção no art. 37, incisos XVI e XVII da Constituição Federal de 1988, e preenche os requisitos para a aposentadoria nos dois ou três empregos públicos ocupados.

Assim, considerando que o exercício da atividade pública foi feito ilicitamente, então questiona-se quais os efeitos jurídicos da acumulação de cargos públicos diversos da exceção constitucional e se os mesmos geram direito a aposentadoria.

Para demonstrar o alegado, o presente trabalho se utilizará do método indutivo e se desenvolverá através da pesquisa bibliográfica e documental (jurisprudência) através dos quais será feito um levantamento de casos práticos e a aplicação da norma sobre a acumulação de cargos públicos ilicitamente, além da aferição da possibilidade de percepção de aposentadoria provenientes destes cargos, inclusive, sobre a possibilidade de acumulação de mais de uma aposentadoria em regime de previdência diverso.

Desta forma, visando alcançar as conclusões do trabalho, será conceituado o que seria o servidor público, quais os cargos que ele poderia ocupar e cumular consoante o disposto na Constituição Federal de 1988, e conseguinte, analisar, se nas hipóteses de acumulação ilícita de cargos públicos, existe a possibilidade de percepção de aposentadoria, acaso haja o preenchimento dos requisitos exigidos em lei.

Logo, será através da pesquisa de julgados e da doutrina que será evidenciado qual o entendimento majoritário dos nossos Tribunais acerca da ilegalidade ou não da acumulação das aposentadorias decorrentes de cargos públicos exercidos ilicitamente, bem como se tal fato gera algum efeito jurídico ao servidor ocupante de cargos ilegalmente.

1. Do Servidor Público

Como é sabido, o Estado como ente personificado é formada por órgãos públicos, que são pessoas jurídicas que tem por finalidade gerir, zelar e administrar os bens e o interesse público.

Ocorre que, essa vontade do Estado é manifestada através dos agentes públicos, que são as pessoas físicas que prestam serviços à Administração e a ela estão vinculados por uma relação profissional.

Diante deste contexto, estes agentes públicos são conhecidos como servidores públicos, ora personagem principal deste trabalho científico. Por essa razão, faz-se necessário ter um conhecimento mais aprofundado sobre os mesmos antes de tecer qualquer esclarecimento e comentários sobre a acumulação de cargos, funções e empregos pelos mesmos, senão vejamos:

1.1.             Conceito

O agente público é uma denominação utilizada em sentido amplo e genérico para descrever toda pessoa física que exerça função pública, remunerada ou gratuitamente, permanente ou transitória, independente da forma de investidura do serviço público, como representante da vontade do Estado, dentro dos preceitos legais[2].

Neste sentir, os servidores públicos em sentido estrito, segundo o doutrinador Hely Lopes Meirelles “são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indiretamente, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), de natureza profissional e empregatícia”[3].

Deve-se observar que a principal diferença entre aquele que presta serviço a uma empresa privada e aquele que presta serviço ao Estado é justamente quem os contrata e sua forma de investidura naquele cargo ou emprego.

Em regra, o Estado como contratante de agentes públicos, exige de seus escolhidos a submissão a alguns princípios constitucionais, como por exemplo da impessoalidade, eficiência e da legalidade; exige a realização de concurso público como forma para ingresso no cargo/emprego público; bem como, proíbe a acumulação de cargos/empregos, além de outras vedações e exigências inerentes aos servidores públicos.

Note-se que tais exigências são necessárias porque estas pessoas serão representantes do Estado e terão como principal objetivo gerir e zelar o interesse público, razão que justifica a escolha de pessoas mais capazes e qualificadas para o desempenho destas atividades.

1.2.             Forma de investidura no serviço público

As pessoas que pretendem ingressar no serviço público deverão ser aprovadas em um concurso que é o processo administrativo de seleção aplicado pelo Estado, que tem por fim garantir a igualdade de condições aos cidadãos para a investidura nos quadros da Administração Pública, na medida que é exigido de todos os mesmos conhecimentos e habilidades.

Inicialmente, a Constituição Federal de 1946[4] trouxe a exigência do concurso público para o ingresso em cargos como da magistratura (art. 124), dos membros do Ministério Público (art. 127) dos professores catedráticos (nível superior) (art. 166, IV), bem como para os cargos de carreira (art. 186). Registre-se que esta exigência foi renovada na Constituição Federal de 1967, sem grandes alterações (art. 95).

Porém, a maior transformação do ordenamento jurídico ocorreu na Constituição Federal de 1988, com a edição da Emenda Constitucional de nº. 19/1998[5], que alterou o art. 37 e exigiu a realização de concurso público como regra e requisito indispensável para o ingresso de quase a totalidade dos cargos/empregos públicos senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)[6]. (grifo nosso).

Neste sentido, até o Supremo Tribunal Federal se posicionou quanto a necessidade de observância da exigência constitucional de feitura de concurso para o ingresso na carreira pública, editando uma Súmula nº. 685[7], em 24.09.2003, afirmando ser inconstitucional toda modalidade de provimento de servidor público, sem prévia aprovação em concurso público, não podendo o servidor em tela integrar a carreira ao qual pretendia ser investido.

Esclarece-se que o concurso público pode ser de provas ou de provas e títulos, não sendo possível a realização de seleção de candidatos apenas por meio de títulos, porque esta última forma de seleção não possibilita uma disputa em igualdade de condições. Por outro lado, a exigência de títulos em concursos públicos só existirá para os cargos ou empregos cujas atribuições dependam especialmente de conhecimento técnico ou científico, como ocorre com os cargos de médico, engenheiro e etc.

Deve-se observar que a exigência arbitrária de algumas espécies de títulos como forma de seleção em concurso público, atribuindo-lhes pontuação descomedida fere o princípio da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, como já decidiu o STF em um dos seus julgados, in verbis:

PROCESSO OBJETIVO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade.

CONCURSO PÚBLICO - PONTUAÇÃO - EXERCÍCIO PROFISSIONAL NO SETOR ENVOLVIDO NO CERTAME - IMPROPRIEDADE. Surge a conflitar com a igualdade almejada pelo concurso público o empréstimo de pontos a desempenho profissional anterior em atividade relacionada com o concurso público.

CONCURSO PÚBLICO - CRITÉRIOS DE DESEMPATE - ATUAÇÃO ANTERIOR NA ATIVIDADE - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. Mostra-se conflitante com o princípio da razoabilidade eleger como critério de desempate tempo anterior na titularidade do serviço para o qual se realiza o concurso público.

(STF, ADI 3522, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005)[8]. (grifo nosso).

Ademais, segundo o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho citando Marcelo Caetano, o concurso público é pautado em três premissas fundamentais, que demonstram com clareza o porquê deste meio de seleção, in verbis:

O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público[9].

Deve-se observar que o concurso público é aberto para qualquer pessoa interessada na vaga oferecida, não podendo haver qualquer exigência de requisito discriminatório ou desnecessário ao desempenho do cargo, como condição para preenchimento da vaga.

Inclusive, sobre esse assunto já foram editadas duas Súmulas pelo STF, as de nº. 684[10] e 686[11], ambas aprovadas em 24.09.2013, que decidiram, respectivamente, que é inconstitucional o veto imotivado de participação de candidato em concurso público, bem como, só poderá ser exigido o exame de psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público em concurso público de houver uma lei que preveja tal exame para o exercício daquele cargo, como ocorre nos cargos de função policial (polícia militar, polícia civil, polícia rodoviária federal e polícia federal).

Registre-se que, recentemente, em 08.04.2015, as súmulas nº. 685 e 686, já citadas anteriormente, foram convertidas em súmula vinculante, respectivamente, de nº. 43 e 44, mantendo a mesma redação[12].

Ademais, convém registrar que o art. 13, § 7º do Decreto nº. 6.944/2009[13] destinado à administração direta e às autarquias e fundações públicas no âmbito do Poder Executivo federal, estipula que, “no caso da realização do concurso em duas etapas, a segunda será constituída de curso ou programa de formação, de caráter eliminatório e classificatório, ressalvada disposição diversa em lei específica”. 

Além disso, o art. 14 também do Decreto nº. 6.944/2009 disciplina que nos concursos públicos que houver a fase de avalição psicológica, “o edital especificará os requisitos psicológicos que serão aferidos na avaliação” (5º) e essa avaliação será “realizada mediante o uso de instrumentos de avaliação psicológica, capazes de aferir, de forma objetiva e padronizada, os requisitos psicológicos do candidato para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo” (§ 4º).

Note-se que todo edital de concurso público destinado aos servidores públicos da administração direta, das autarquias e fundações públicas do Poder Executivo federal deverá ser publicado integralmente do Diário Oficial da União, com uma antecedência de, no mínimo, de 60 (sessenta) dias da realização da primeira prova, inclusive, qualquer alteração do edital do concurso também deverá observar o mesmo procedimento supracitado (art. 18, I e § 1º ambos do Decreto nº. 6.944/2009). Tal fato de justifica a fim de evitar fraudes com a abertura de prazos curtos que podem privilegiar pessoas que tiveram informações privilegiadas.

Neste sentir, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre alguns casos acerca da legalidade de modificação de edital de concurso, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO. ALTERAÇÃO DO EDITAL. 1. Enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a Administração alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie. Antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2. Recurso provido. (STF, RE 318106, Relator (a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/10/2005)[14]. (grifo nosso).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DO PIAUÍ. CRITÉRIOS DE CONVOCAÇÃO PARA AS PROVAS ORAIS. ALTERAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO PROCESSO DE SELEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O Conselho Nacional de Justiça tem legitimidade para fiscalizar, inclusive de ofício, os atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário (MS 26.163, rel. min. Carmem Lúcia, DJe 04.09.2008). 2. Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira. Precedentes. (RE 318.106, rel. min. Ellen Gracie, DJ 18.11.2005). 3. No caso, a alteração das regras do concurso teria sido motivada por suposta ambigüidade de norma do edital acerca de critérios de classificação para a prova oral. Ficou evidenciado, contudo, que o critério de escolha dos candidatos que deveriam ser convocados para as provas orais do concurso para a magistratura do Estado do Piauí já estava claramente delimitado quando da publicação do Edital nº 1/2007. 4. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos. 5. Ordem denegada.

(MS 27160, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2008)[15] (grifo nosso).

Por outro lado, existem algumas situações que são exceções à regra de exigibilidade de feitura de concurso público pelo servidor, como ocorre: para o provimento de cargos em comissão declarados pela lei, como de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF): para os cargos de contratação de tempo determinado, criado para suprir as necessidades temporária de interesse público (art. 37, IX, CF); para os membros dos Tribunais de Contas (art. 73, §§ 1º e 2º, CF); para os ministros do STF (art. 101, parágrafo único, CF); para a investidura dos cargos do quinto constitucional dos Tribunais Judiciários, compostos por advogados ou membros do Ministério Público (art. 94, CF); bem como para o recrutamento de servidores temporários, por exemplo, jurados, mesários e etc.

Note-se que apesar da exigência de aprovação em concurso público ter sido criada com o advento da EC nº. 19/1998, os antigos servidores que ocupavam cargos públicos a mais de cinco anos antes da criação da emenda supracitada, lhe foi garantido a estabilidade no serviço público, que é o direito do servidor público não ser destituído do cargo ocupado, a não ser pelas razões expressamente previstas no art. 41 da CF, consoante o disposto no art. 19 da ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei. (grifo nosso)[16].

Deve-se esclarecer que o disposto no art. 19 do ADCT da CF só veio conferir estabilidade aos servidores, mas sem lhes dar direito ao provimento em cargo público, posto que tal garantia só seria atingida aos servidores por meio de aprovação em concurso público, como exigido pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal.

Inclusive, o STF já se posicionou neste sentido em um de seus julgados, vejamos a seguinte ementa:

Constitucional. Estabilidade excepcional: art. 19 do ADCT-CF/1988. Requisitos. Inobservância. O preceito do art. 19 do ADCT-CF/1988 deferiu a estabilidade aos servidores que não foram admitidos no serviço público na forma do art. 37, II, da CF, mas a estabilidade somente se adquire se observado o lapso temporal de cinco anos continuados de prestação de serviço público. (AI 465.746-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-10-2004, Primeira Turma, DJ de 26-11-2004)[17].

A norma do art. 19 do ADCT da Constituição brasileira possibilita o surgimento das seguintes situações: a) o servidor é estável por força do art. 19 do ADCT e não ocupa cargo de provimento efetivo; b) o servidor que se tornou estável nos termos do art. 19 do ADCT ocupa cargo de provimento efetivo após ter sido aprovado em concurso público para o provimento deste cargo; c) o servidor ocupa cargo de provimento efetivo em razão de aprovação em concurso público e é estável nos termos do art. 41 da CR. O STF já se manifestou sobre essas hipóteses e, quanto às listadas nos itens a e b, firmou o entendimento de que, independentemente da estabilidade, a efetividade no cargo será obtida pela imprescindível observância do art. 37, II, da CF.” (ADI 114, voto da Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-11-2009, Plenário, DJE de 3-10-2011).[18] (grifo nosso).

Outro ponto importante sobre o concurso público é o seu prazo de validade, que é de até dois anos, prorrogável uma única vez, por igual período, contados da data de sua homologação (art. 37, III da CF). Na verdade, é no prazo de validade do concurso público que a Administração Pública terá que nomear ou contratar os candidatos aprovados para o cargo ou emprego público a qual o concurso se destinava.

Deve-se ressaltar que a decisão de prorrogação do prazo de validade do concurso público é um ato discricionário da Administração Pública, que só pode ser feito dentro do prazo de validade do concurso, ficando o impedido de fazê-lo fora deste prazo[19]. Inclusive, o STF já se posicionou esta matéria, cujo julgado segue abaixo:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAÇÃO. 1. Inexistência, no caso, de fundamento autônomo do acórdão recorrido que não foi atacado. 2. Não permite o disposto no artigo 37, III, da Constituição que, escoado o prazo de dois anos de valide do concurso público, sem que tenha ele sido prorrogado, possa a Administração instituir novo prazo de validade por dois anos, pois prorrogar é estender prazo ainda existente para além de seu termo final. Recurso extraordinário conhecido e provido.

(RE 201634, Relator (a):  Min. ILMAR GALVÃO, Relator (a) p/ Acórdão:  Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 15/02/2000). (grifo nosso).

Ademais, após a aprovação em concurso público, o candidato aprovado será nomeado, oportunidade em que concretizará o ato de provimento no cargo público. Note-se que a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas, deverá ser feito obrigatoriamente, dentro do prazo de validade do concurso público, ainda que fracionado, até que haja o preenchimento do número de vagas estipulado do edital ou finde os candidatos aprovados, tal medida foi necessária para que fosse respeitado o direito dos candidatos em serem nomeados e decorreu do julgamento do RE 598.099/MS pelo STF, após o reconhecimento de repercussão geral sobre a matéria.

Então vejamos, a integralidade da ementa do RE 598.099/MS, a seguir:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(RE 598099, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)[20]. (grifo nosso).

Sendo assim, diante do acórdão transcrito acima, fica mais que claro que o nosso ordenamento jurídico e órgãos jurisdicionais estão vigilantes no sentido se fazer cumprir as regras contidas nos editais de concurso público, em especial, a nomeação dos candidatos aprovados nos mesmos, ficando vetado a Administração Pública a discricionariedade da não nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, cuja recusa em fazê-lo só será permitida se devidamente motivada, para fins de controle pelo Poder Judiciário, tutelando assim os princípios constitucionais de publicidade, isonomia, transparência e impessoalidade que devem viger em todo concurso público.

Ademais, dando continuidade ao ato de investidura, verifica-se que após o ato de nomeação, o novo servidor público tomará posse do cargo para qual concorreu a vaga, oportunidade em que terá ciência dos seus direitos, deveres e prerrogativas. Sendo assim, a partir do ato de posse, o candidato estará apto a entrar no exercício de suas atividades, findando assim o ato de investidura no cargo ou emprego público.

1.3.             Classificação do servidor público

A classificação dos servidores públicos diverge entre os doutrinadores, porém para este trabalho foram eleitas as espécies mais comuns na doutrina, vejamos:

1.3.1.  Servidor público titular de cargo efetivo

A definição do doutrinador Hely Lopes talvez seja a mais completa, ao afirmar que

Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutário são os titulares de cargo público efetivou ou em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social[21].

Esta definição é destinada tanto para os servidores públicos civis, quanto aos servidores militares.

Deve-se esclarecer que os servidores públicos titulares de cargos efetivos são regidos pelo regime estatutário para fins de direitos e deveres trabalhistas e tributários, sendo segurados do regime próprio de previdência social (RPPS)[22].

Ademais, é importante ressaltar que a estes servidores é vetada a filiação ao RGPS na condição de segurados facultativos, vedação esta discriminada no art. 201, § 5º da CF/88 e no art. 11, § 6º da Orientação Normativa SPS/MPS 02/09[23]. Tal fato se justifica, porque a contribuição previdenciária na condição de segurado facultativo é destinada as pessoas maiores de 16 (dezesseis) que não possuem rendimentos decorrentes de atividade remunerada, o que não é o caso dos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo que percebem como contraprestação do serviço prestado uma remuneração[24].

1.3.2.  Servidor público de contrato temporário

Estes servidores estão disciplinados no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, que poderão ser contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional do interesse público.

Nas lições dos doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paula, “os agentes públicos contratados por tempo determinado exercem função pública remunerada temporariamente, tendo o seu vínculo funcional com a administração pública caráter jurídico administrativo, e não trabalhista. Eles têm um contrato com a administração pública, mas se trata de um contrato de direito público, e não de “contrato de trabalho” em sentido próprio, previsto na CLT”[25].

A contratação de servidores temporários na esfera federal é regulada pela Lei nº. 8.745/1993[26] e feito por meio de processo seletivo simplificado (art. 3º), podendo até ser dispensado o processo seletivo nos casos em que a contratação venha atender ás necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergência de saúde pública (art. 3º, § 1º).

Deve-se registrar que não é admitida a contratação de servidores temporários para o exercício de funções meramente burocráticas, por estas atividades não representarem excepcional interesse público, conforme disciplina a nossa Constituição Federal quanto as hipóteses de cabimento de contratação destes agentes. Neste sentir, o STF no julgamento da ADI nº. 2.987, em 19.02.2004, decidiu da seguinte forma: “Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes”[27].

Os servidores contratados por tempo determinado obedecerão ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) sempre que a lei que disciplinar estes contratos temporários assim disciplinar, uma vez que os entes federativos devem regular a contração desta espécie de servidores. Ademais, os servidores contratados temporariamente possuem como regime de previdência, o regime geral (RGPS), nos termos do art. 40, § 13 da CF/88 e da 12 da Lei nº. 8.213/91[28].

Note-se que a lides entre os servidores de contrato temporário e o Poder Público (seja Município, Estado ou União) serão tratados na Justiça Comum, seja estadual ou federal, não podendo ser ajuizadas ações na Justiça do Trabalho. Ressalta-se que a competência da Justiça Comum foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal após o reconhecimento da repercussão geral sobre a matéria no julgamento do RE nº. 573.202/AM[29].

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1.3.3.  Empregado público

Os empregados públicos ou celetistas são todos os titulares de empregos públicos, que se difere dos servidores públicos que são ocupantes de cargos públicos. Esta espécie de servidor público é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e possui como regime de previdência social o regime geral (RGPS).

Registre-se que os empregados públicos não possuem a estabilidade constitucional garantida pelo art. 41 da CF porque não são ocupantes de cargos públicos, porém, ela existe para os empregados públicos da administração direta, autarquia e fundações públicas que ingressaram no serviço público antes da edição da EC nº. 19/1998, que ocorreu em 05.06.1998[30].  Neste sentido, podemos citar a Súmula nº. 390 do TST de 25.04.2005 sobre a matéria supracitada:

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988[31]. (grifo nosso).

Assim, da súmula supracitada constata-se que, após o advento da EC nº. 19/1998, a estabilidade constitucional somente será devida aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, não se estendendo aos empregados públicos das empresas públicas ou de sociedade de economia mista.

Ademais, os empregados públicos são filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), nos termos do art. 40, § 13, da CF e o art. 11, § 3º da Orientação Normativa ‘Nº 02/2009[32].

Todavia, apesar das diferenças supracitadas os mesmos só podem ocupar emprego público mediante concurso, não sendo permitida outra forma de investidura. Essa espécie de empregados públicos é comum nas empresas estatais públicas e de economia mista, a exemplo da Petrobrás, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal e etc.

1.3.4.  Agentes políticos                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro citando Hely Lopes conseguir dar melhor definição aos agentes políticos quando esclareceu que os

(...) agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos de cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Estão inclusos nesta categoria tanto os Chefes do Poder Executivo federal, estatual e municipal, e seus auxiliares diretos, os membros do Poder Legislativo, como também os da Magistratura, Ministério Público, Tribunais de Contas, representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário[33].

Na verdade, a definição dos agentes políticos está ligada a ideia das pessoas que exercem atividades típicas do governo, de gerir e zela pelo interesse público, exercendo mandatos para tal fim, bem como investidos nestes cargos por eleição ou nomeação. Excetua-se os magistrados e membros do Ministério Público que são investidos em seus cargos por meio de concurso público.

Os agentes políticos possuem certas prerrogativas garantidas diretamente pela Constituição Federal, a fim de distingui-los dos demais servidores públicos. Note-se que as garantias que lhes são dadas não são privilégios pessoais, mas são necessárias para o regular cumprimento de suas atribuições, sob pena de serem responsabilizados consoante as regras comuns da culpa civil, aplicáveis aos demais servidores públicos.

Registre-se que os titulares de mandato eletivo, uma das espécies de agentes políticos, passaram a ser considerados segurados obrigatórios do RGPS consoante o art. 11, alínea “h” da Lei nº. 8.213/1991[34], vindo ser confirmada tal obrigação através da Lei nº. 10.887/2004[35], que regulamentou a EC nº. 41/2003[36]. Na verdade, antes do advento da Lei nº. 9.506/97[37] que alterou o art. 11, alínea “h” da Lei nº. 8.213/1991, estes servidores contribuíam para o regime próprio de previdência dos servidores públicos.

1.3.5.  Militares

Deve-se esclarecer que, conceitualmente, não existe distinção entre os servidores civis e os militares, a não ser pelo regime jurídico parcialmente diverso, posto que ambos são pessoas físicas ligadas ao Estado por vínculo de natureza estatutária.

São considerados servidores militares: os membros das Forças Armadas, ou seja, Exército, Marinha e Aeronáutica (art. 142, CF), os Policiais Militares e Corpos de Bombeiros dos Estados, Distrito Federal e Territórios (art. 42, CF).

Os servidores militares membros das Forças Armadas, são regidos pela Lei nº. 6.880/1980[38] – Estatuto dos Militares - que disciplina acerca das obrigações, deveres, direitos e prerrogativas dos servidores militares federais.

Por outro lado, os militares distinguem-se dos servidores civis quanto ao modo de reajuste da remuneração destes últimos, que permite que os oficiais e graduados das Forças Armadas tenham índices e datas de reajustes diversas dos servidores civis. Além disso, os militares são privilegiados legalmente quanto a concessão dos benefícios previdenciários, uma vez que ficou imune a maioria das inúmeras alterações constitucionais incidente sobre os servidores públicos[39].

1.3.6.  Cargos em comissão

Os cargos em comissão são exercidos por pessoas físicas que são nomeadas em função da relação de confiança que existe entre ela e a autoridade nomeante. Ressalte-se que antigamente se atribuía ao cargo em comissão a denominação de cargo de confiança, em razão da confiança depositada no servidor nomeado.

Esta espécie de cargo tem caráter temporário, por isso impede que seus titulares adquiram a estabilidade, posto que estas pessoas podem ser nomeadas para os cargos sem a prévia aprovação em concurso público, bem como podem ser dispensadas sem qualquer formalidade especial, ficando a critério da autoridade nomeante.

O art. 37, II, da Constituição Federal classificam os cargos em comissão ou cargos comissionados, como sendo de livre nomeação e exoneração.

Deve-se esclarecer que com o advento da Emenda Constitucional nº. 20/98, as funções de confiança, tiveram que ser exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, enquanto os cargos em comissão deveriam ser preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, devendo as atribuições tanto das funções, quanto dos cargos, serem destinadas apenas às de direção, chefia e assessoramento.

Essa limitação de investiduras de pessoas em cargos comissionados, em funções de confiança no serviço público, foi feita pelo legislador constituinte com o fim de proteger os princípios da moralidade e impessoalidade e coibir a prática do nepotismo no Administração Pública, tão comum no Brasil.

Como é sabido, o nepotismo (do latim nepos, neto ou descendente) é o termo utilizado para designar o favorecimento de parentes (ou amigos próximos) em detrimento de pessoas mais qualificadas, especialmente no que diz respeito à nomeação ou elevação de cargos[40].

Assim, a fim de dar maior efetividade aos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública, quais sejam, moralidade, impessoalidade e eficiência foi vetada, em regra, a prática do nepotismo no serviço público. Inclusive, após reiterados julgamentos sobre a matéria, foi criada a Súmula Vinculante nº. 13 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Súmula Vinculante nº. 13, STF, de 21.08.2008. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal[41]. (grifo nosso).

Deve-se atentar que existe uma exceção a vedação do nepotismo, posto que segundo o STF a vedação do nepotismo não alcança, em regra, a nomeação de cargos políticos. Assim, sobre essa exceção, os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paula exemplificaram algumas hipóteses, transcritas a seguir:

Exemplificando, um prefeito de município, em princípio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo político de secretario estadual. Entretanto – ainda á título ilustrativo -, o mesmo governador não pode, em hipótese nenhuma, nomear parentes (até o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado.

(...)

Em suma, a regra geral é não configurar nepotismo a nomeação de parentes para cargos políticos; mas, excepcionalmente, dependendo das circunstâncias do caso concreto, poderá, sim, a nomeação ser caracterizada como nepotismo, hipótese em que será ilícita, por afronta à Súmula Vinculante nº. 13.[42] (grifo nosso).

Outra característica dos cargos comissionados é que eles são filiados obrigatoriamente ao RGPS[43], como já se manifestou o Ministério da Previdência e Assistência Social disciplinando a aplicação da EC nº. 20/1998, através do art. 12 da Portaria Ministerial nº. 4.882 de 16.12.1988, bem como através da Ordem de Serviço nº. 619[44] do Instituto Nacional do Seguro Social de 22.12.1998.

2. DA IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS

2.1. Da impossibilidade de acumulação de cargos, empregos e funções públicas segundo a Constituição da República Federativa do Brasil

A Constituição Federal de 1967 em seu art. 97, já disciplinava sobre a impossibilidade de acumulação de cargos, empregos e funções junto a Administração Pública, senão vejamos:

Art. 97 - É vedada a acumulação remunerada, exceto:

I - a de Juiz e um cargo de Professor;

II - a de dois cargos de Professor;

III - a de um cargo de Professor com outro técnico ou científico;

IV - a de dois cargos privativos de Médico.

§ 1º - Em qualquer dos casos, a acumulação somente é permitida quando haja correlação de matérias e compatibilidade de horários.

§ 2º - A proibição de acumular se estende a cargos, funções ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.

§ 3º - A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, cargo em comissão ou ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados[45].

Todavia, com o advento da Constituição Federal de 1988 e a nova redação dada ao art. 37, incisos XVI e XVII pela Emenda Constitucional nº. 19/1998[46], ficou mais clara a proibição da acumulação dos cargos, empregos e funções públicas.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Ressalte-se que a intenção do legislador constituinte ao redigir os incisos XVI e XVII do art. 37 da CF foi impedir que uma única pessoa ocupasse vários cargos ou exercesse várias funções sem a devida qualidade e eficiência, resultando em um manifesto prejuízo à Administração Pública que teria a má prestação do serviço público, bem como  tentando evitar o dano ao erário, cujo gestor pagaria uma remuneração a alguém cujas atribuições estavam sendo feitas muito aquém do que lhe foi legalmente exigido ou não estariam sendo cumpridas.

Deve-se observar que os servidores militares ativos também estão impedidos de acumularem qualquer cargo/emprego público, sob pena de serem transferidos para a reserva remunerada (art. 142, §3º, II da Constituição Federal).

Sobre militares, quem melhor explicou sobre a imaculabilidade de cargos entre eles foi o Sr. Ricardo Nascimento e Souza, assessor jurídico militar da Marinha do Brasil, senão vejamos:

Por uma interpretação literal do texto constitucional podemos inferir que a vedação de acumular cargos públicos só se aplica ao militar da ativa, por disposição expressa do art. 142, § 3o, inciso II, que se refere, unicamente, ao “militar em atividade”. Por uma interpretação sistemática do texto constitucional podemos inferir que o militar inativo deve ser considerado em igualdade com os demais servidores inativos, aplicando-lhes a regra do art. 37, inciso XVI, que permite a acumulação de dois cargos de professor; de um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico; ou de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

(...)podemos concluir que:

a) o militar, seja Oficial ou Praça, exerce cargo técnico ou cientifico, permitindo, assim, quando na inatividade, a cumulação remunerada de cargos públicos, podendo o mesmo acumular seus proventos de inatividade com a remuneração de um novo cargo público de professor, na forma do contido no art 37, inciso, XVI, letra “b” e § 10 da Constituição da Republica; e

b) os profissionais de saúde, pertencentes os diversos Corpos e Quadros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, bem como os membros das Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, podem exercer, na inatividade, outro cargo ou emprego público privativos de profissionais de saúde, na forma do contido no art 37, inciso, XVI, letra “c” da Constituição da República[47].

Inclusive, corroborando com as informações prestadas pelo assessor jurídico militar supracitado, o Supremo Tribunal Federal proferiu um julgado para esclarecer qualquer dúvida sobre o assunto em tela, no que tange os militares, in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 53, DE 30/08/90. ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. ART. 91, INC. VI E § 2º. RESERVA REMUNERADA E EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO QUE NÃO O MAGISTÉRIO. ART. 37, XVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os dispositivos impugnados, pelo simples fato de possibilitarem ao policial militar - agente público - o acúmulo remunerado deste cargo (ainda que transferido para a reserva) com outro que não seja o de professor, afrontam visivelmente o art. 37, XVI da Constituição. Impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos quando envolvidos cargos inacumuláveis na atividade. Precedentes: RE nº 163 .204, Rel. Min. Carlos Velloso, RE nº 197.699, Rel. Min. Marco Aurélio e AGRRE nº 245 .200, Rel. Min. Maurício Corrêa. Este entendimento foi revigorado com a inserção do parágrafo 10 no art. 37 pela EC nº 20/98, que trouxe para o texto constitucional a vedação à acumulação retro mencionada. Vale destacar que esta mesma Emenda, em seu art. 11, excetuou da referida proibição os membros de poder e os inativos, servidores e militares, que, até a publicação da Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, ou pelas demais formas previstas pela Constituição Federal. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para, ressalvadas as hipóteses previstas na norma transitória do art. 11 da EC nº 20, de 15/12/1998, declarar a inconstitucionalidade do inc. VI e do § 2º do art. 91 da Lei Complementar nº 53, de 30/08/90, do Estado do Mato Grosso do Sul.

(ADI 1541, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 05/09/2002, DJ 04-10-2002 PP-00091 EMENT VOL-02085-02 PP-00237)[48]. (grifo nosso).

Ademais, deve-se esclarecer que a vedação de acumulação é destinada apenas aos cargos, empregos e funções que são remunerados, ou seja, se existir, por exemplo, um servidor exercendo um cargo remunerado e outros dois voluntários, sem a percepção de remuneração, não haverá qualquer empecilho em dar continuidade ao desempenho destas atividades.

Porém, devemos ter a consciência que a acumulação de mais de dois cargos, ainda que voluntários, deve existir em caráter temporário e excepcional, sempre observando o interesse público e a real necessidade do desempenho destas atividades, sob pena de não haver o cumprimento satisfatório das atividades legalmente atribuída ao servidor público[49].

Por outro lado, quando se falar em acumulação de cargos remunerados, estende-se a interpretação da lei aos servidores que percebem vencimentos e proventos, pois estes guardam sempre relação com o cargo público que foi exercido pelo servidor, ainda que inativo. Logo, a noção de proventos se equipara à de vencimentos para os efeitos de acumulação remunerada.

Ressalte-se que a vedação constitucional de acumulação de cargos, empregos e funções é extensiva a qualquer ente federativo (municipal, estadual ou federal) e poder público (executivo, legislativo ou judiciário), ou seja, os cargos ocupados pelo servidor deverão ser compatíveis entre si, independente do ente federativo ou do poder público em que esteja o servidor lotado, posto que, se não os forem, esta acumulação será ilícita.

2.2. Hipóteses de exceção a inacumulabilidade de cargos, empregos e funções

A acumulação de cargos públicos é uma premissa que deve ser considerada como exceção, posto que a regra é o exercício exclusivo de um único cargo, com zelo, dedicação e eficiência, a fim de que o interesse público seja atendido de forma eficaz[50].

As exceções à regra constitucional de inacumulabilidade de cargos, empregos e funções também foi disciplinada pela própria Constituição Federal de 1988, nas alíneas “a”, “b” e “c” do inciso XVI do art. 37, senão vejamos:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)[51].

Quanto o conteúdo da alínea “a”, a acumulação de dois cargos de professores, não há dúvidas quanto ao seu significado. Esta acumulação de cargos não precisa restringe-se ao mesmo ente federativo, podendo o servidor público acumular dois cargos de professor em municípios distintos ou ter um cargo de professor no município e outro cargo de professor no estado, e assim, sucessivamente.

Além disso, é permitida a acumulação de um cargo de professor público com um emprego de professor (celetista), conforme julgado o STF no RE nº. 169.807[52].

Note-se que é importante que o ente federado exija do servidor, ao ingressar no serviço público, que faça uma declaração de acúmulo, renovando-se essa declaração anualmente, para fins de acompanhamento acerca da acumulação ilícita de cargos, empregos e funções. Por sua vez, o instituto de previdência deve também, anualmente, obter renovação de seus cadastros, solicitando igual declaração, para verificar eventuais acumulações ilícitas de aposentadorias[53].

Outrossim, deve-se atentar que as aposentadorias só serão devidas se houver o implemento dos requisitos para aposentadoria em cada uma das atividades desempenhadas. Ou seja, se um professor se aposentar, o mesmo poderá continuar trabalhando no outro cargo de professor até completar os requisitos para nele se aposentar.

Note-se que os servidores que exercem atividade de professor na condição de cargo temporário serão filiados ao Regime Geral de Previdência Social, nos termos do § 13 do art. 40 da CF/88, alterado pela EC nº. 20/98. Além disso, se o servidor ocupar vários cargos de professor temporário, de forma concomitantes, com mais de uma inscrição do RGPS, a base de cálculo do benefício de aposentadoria poderá somar seus vários salários de contribuição, quando satisfeitas as exigências em ambas as atividades, ou então, poderá ser apurada o salário de contribuição de uma atividade como principal e da outra secundária[54]. Registre-se que, para o INSS a atividade principal é aquela em que o segurado tiver mais tempo de contribuição, ou seja, trabalhou por mais tempo.

Por outro lado, não é demais lembrar que o acúmulo de cargos de professor está limitado a dois cargos ou um cargo e um emprego, ficando vedada em qualquer hipótese o acúmulo de três cargos de professores, como já decidiu os nossos Tribunais (STF, AI nº. 419. 426 - AgR[55] e AI nº. 529.499 - AgR[56]).

Ademais, quanto ao conteúdo da alínea “b” que dispõe sobre a possibilidade de acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico, a conceituação sobre a acumulação de “cargo técnico ou científico” gera discussão entre os doutrinadores e juristas.

Logo, considerando que inexiste o conceito legal sobre o que seria cargo técnico ou científico, tais conceitos devem ser interpretados a partir das atribuições determinadas a cada cargo e devem ser feitos restritivamente, devendo ser evitada qual conceituação a partir da designação do cargo, mas deve ser observado o grau de instrução ou especialidade exigida em lei para o provimento do cargo.

Diante desta premissa e considerando o entendimento dos nossos Tribunais, pode-se concluir que o cargo de técnico “é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de segundo grau”, como definiu a Ministra do STJ, a Desembargadora Maria Thereza de Assis Moura, no processo nº. ROMS 200602493490 (RMS nº 23131)[57].

Neste mesmo sentir, em um outro julgado (STJ, ROMS 199600241759 (RMS nº 7006)[58]), o Ministro Vicente Leal citou um conceito legal similar ao supracitado acerca de cargo técnico ou científico “aquele para cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos de nível superior de ensino”.

Segundo o doutrinador Inácio Magalhães Filho[59] esclarecendo sobre o conceito de cargo técnico ou científico explicar:

Concepção generalizada salienta que um cargo só pode ser técnico ou científico se for de nível superior, ou então, se a norma que o criou, exigir para provimento educação profissional – curso técnico. Todavia, entende-se que o fato de um cargo ser de nível médico não representa, por si só, impossibilidade de acumulação com o cargo de professor. Em realidade, para satisfazer as condições da Carta Magna, necessário se faz que o cargo a ser acumulado com o de magistério exija do servidor competências ou científicas e não apenas atos burocráticos.

Por outro lado, o reverso da medalha também acontece. Ainda que um cargo público exija para seu provimento o nível superior, o fato de que só essa característica não lhe garante a possibilidade de ser acumulável. Isso porque o constituinte erigiu, propositadamente, áreas sensíveis que permitissem ao servidor público a acumulação de cargos, desde que, no caso da educação, por exemplo, o cargo a ser acumulado com o de professor possuísse atribuições indiscutivelmente técnicas ou científicas.

Neste sentir, vejamos o entendimento dos nossos Tribunais de Justiça sobre a acumulação de cargos de professor com outro cargo técnico ou científico, in verbis:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR DA FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DO DISTRITO FEDERAL. ASSISTENTE DE SAÚDE DO MPDFT. NÃO CABIMENTO. CARGO TÉCNICO NÃO CARACTERIZADO. 1. A Lei 8.628/93, que criou a carreira de apoio técnico-administrativo no Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, fixou apenas a escolaridade de nível médio para o nível Assistente, revelando que o trabalho exercido pelo autor naquela Instituição é de nível burocrático e sem qualquer complexidade, não integrando o conceito de cargo técnico ou científico previsto na CR/88. 2. O nível técnico caracterizado por atividade de execução especializada é destinado exclusivamente aos portadores de diplomas em curso superior na respectiva área (art. 2º, item 01, da Lei 8.628/93), que não é o caso do autor. 3. Apelação não provida.

(TRF 1ª Região - 3ª Turma Suplementar AC 00322053919994013400, Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, e-DJF1 20/10/2011)[60]. (grifo nosso).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E LABORATORISTA. VISITADORA SANITÁRIA DA FUNASA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Dispõe o art. 37, XVI, b, da Constituição Federal que é vedado a cumulação de dois cargos públicos, exceto a de um cargo de professor e outro de técnico ou científico. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça define-se cargo técnico, nos termos do art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal, como "aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau" (ROMS 200602493490, Maria Thereza de Assis Moura, STJ – 6ª TURMA, 09/12/2008) 3. Observa-se que o cargo de laboratorista da FUNASA exercido pela Apelante não se enquadra no conceito de técnico ou científico, pois pode ser provido por qualquer pessoa, sem que se exija conhecimentos técnicos específicos ou habilitação específica em qualquer área do saber. 4. Conforme asseverado pela própria Apelante o que se sobressai das suas atribuições, visitadora sanitária, é a natureza pedagógica, face ao seu caráter educativo, no trato com as comunidades, através de conscientização das noções de higiene e saúde. O que descaracteriza a natureza técnica, conforme já decidido por este E. tribunal na AC 200980000010348, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, 12/11/2009. 5. Apelação não provida.

(TRF 5ª Região – 2ª Turma. AC 200880000050810, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, DJE 17/06/2010[61]). (grifo nosso).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FUNCIONARIO PUBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. MAGISTERIO E FISCAL DE CONCESSÕES. INADMISSIBILIDADE. 1. A CF/1988 consagra o princípio geral da inacumulação de cargos públicos, excepcionando apenas as hipóteses exaustivamente previstas, dentre elas a de um cargo de professor com outro técnico ou cientifico (ART. 37, XVI, "B"). 2. Cargo técnico ou cientifico, segundo o conceito legal, "e aquele para cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos de nível superior de ensino" (DEL NUM. 35.956/1954), não se ajustando a tal conceito o cargo de fiscal de concessões e permissões, de natureza eminentemente burocrática. 3. Recurso ordinário desprovido.

(STJ, 6ª TURMA, RMS 199600241759, VICENTE LEAL, DJ 04/11/1996[62]). (grifo nosso).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO QUE EXIGE CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECÍFICO COM O CARGO DE PROFESSOR. POSSIBILIDADE. 1. O cargo de caixa-executivo do Banco do Brasil enquadra-se no conceito de cargo técnico preconizado pelo art. 37, inciso XVI, alínea 'b' da CF/88, eis que exige conhecimentos técnicos específicos para o desempenho de suas funções, sendo, portanto, acumulável com o cargo de professor da Escola Técnica Federal do Ceará. 2. Remessa Oficial Improvida.

(TRF 5ª Região – 2ª Turma REO 9905561447, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJ 23/10/2002[63]). (grifo nosso).

Por fim, no que tange o disposto na alínea “c” do inciso XVI do art. 37, CF/88, de ser permitida a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões e regulamentadas, sua atual redação foi dada pela Emenda Constitucional nº. 34 de 13.12.2001, que garantiu aos profissionais de saúde igualdade entre si, diante da natureza das atividades desempenhadas, posto que a redação anterior permitia, apenas, a acumulação dois cargos privativos de médico, cuja normativo foi instituído pela EC nº.19/1998[64].

Sobre esse tema, o STF já decidiu através de julgados no sentido de ser possível a acumulação de cargos privativos de profissionais da saúde, incluindo neste rol, os cargos de assistentes sociais (AI 169.323-AgR[65] e ARE 823.904-AgR[66]).

Inclusive, acompanhando este entendimento o Ministério da Saúde através da Resolução nº 287 de 08.10.1998[67] relacionou algumas categorias profissionais de saúde de nível superior para fins de atuação do Conselho Nacional de Saúde, senão vejamos as categorias elencadas na Resolução supracitada: assistentes sociais, biólogos, biomédicos, profissionais de Educação Física, enfermeiros, farmacêuticos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, médicos, médicos veterinários, nutricionistas, odontólogos, psicólogos e terapeutas ocupacionais.

Note-se que a intepretação correta para a acumulação de cargos privativos de profissionais de saúde, significa dizer que esta acumulação não envolve os servidores que desenvolvem atividades administrativas ou burocráticas, ainda que trabalhem em hospitais, casas de saúde ou similares, mas a norma está estritamente direcionada àqueles servidores que desenvolvem a atividade técnica na área de saúde.

Registre-se que o art. 17 do ADCT[68], nos parágrafos 1º e 2º, disciplinou uma outra exceção de acumulação de cargos, permitindo a acumulação de dois cargos ou empregos de médico na esfera civil e militar, ambos na área de saúde.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 182.811/MG[69], Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 30.6.2006), decidiu que "é possível acumular dois cargos privativos na área de saúde, no âmbito das esferas civil e militar, desde que o servidor público não desempenhe as funções tipicamente exigidas para a atividade castrense, e sim atribuições inerentes a profissões de civis" (STJ, RMS 33550/RJ[70] e AgRg no RMS 33.703/GO[71]).

É oportuno ressaltar que, a EC nº. 77/2014[72] alterou o art. 142, § 3º da Constituição Federal de 1988, estendendo aos profissionais de saúde das Forças Armadas a possibilidade de acumulação remunerada de cargos públicos, na hipótese de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários[73].

Não é demais lembrar que a acumulação de cargos, empregos e função pública depende da compatibilidade de horários entre eles, cujo limite máximo de jornada de trabalho por servidor público ainda não foi delimitada claramente pela Carta Magna.

Todavia, para dirimir as dúvidas existentes sobre o assunto, o Tribunal de Contas da União (TCU) no acórdão de nº. 2.133/2005[74], opinou pela observância do limite máximo de 60 (sessenta) horas semanais para a acumulação dos cargos, sempre observando a necessidade de intervalo de descansos entre as jornadas de trabalho, bem como o repouso semanal, com o fito de proteger a integridade física e mental do servidor, impedido a interferência do trabalho no bom desempenho da atividade profissional e no desenvolvimento das relações interpessoais do servidor.

Tal argumentação quanto a necessidade de se preservar o bem-estar e a qualidade de vida do servidor público no que tange no acúmulo de cargos, também foi levantada pela Advocacia Geral da União no Parecer da AGU nº. GQ-145[75], ora transcrito abaixo:

15. De maneira consentânea com o interesse público e do próprio servidor, a compatibilidade horária deve ser considerada como condição limitativa do direito subjetivo constitucional de acumular e irrestrita sua noção exclusivamente à possibilidade do desempenho de dois cargos ou empregos com observância dos respectivos horários, no tocante unicamente ao início e término dos expedientes do pessoal em regime de acumulação, de modo a não se abstraírem dos intervalos de repouso, fundamentais ao regular exercício das atribuições e do desenvolvimento e à preservação da higidez física e mental do servidor. É opinião de Cretella Júnior que essa compatibilidade "deve ser natural, normal e nunca de maneira a favorecer os interesses de quem quer acumular, em prejuízo do bom funcionamento do serviço público”.

16. Em alusão à jornada de trabalho razoável, a que o empregado deve ser submetido, Mozart Victor Russomano opinou que o "interesse é da sociedade, porque assim ele poderá ser um homem, fisicamente, apto para o desempenho de sua missão social. Lucrará, ainda, a coletividade, porque, se o empregado repousar, trabalhará mais, produzindo melhor, enchendo o mercado de produtos abundantes e qualificados. O próprio empresário tem vantagens com isso, visto que a qualidade e, até mesmo, a quantidade de seus produtos lhe propiciam lucros mais apreciáveis". (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 1990, 13ª ed, vol. I, p. 86).

17. Por mais apto e dotado, física e mentalmente, que seja o servidor, não se concebe razoável entenderem-se compatíveis os horários cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, apenas oito horas para atenderem-se à locomoção, higiene física e mental, alimentação e repouso, como ocorreria nos casos em que o servidor exercesse dois cargos ou empregos em regime de quarenta horas semanais, em relação a cada um.

(...)

24. Tem-se como ilícita a acumulação de cargos ou empregos em razão da qual o servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois não há possibilidade fática de harmonização dos horários, de maneira a permitir condições normais de trabalho e de vida do servidor. (grifo nosso).

Deve-se observar que para a possibilidade de acumulação de cargos/empregos, além da exigência de compatibilidade de horários, ainda existe uma outra condição para ser considerada válida, que é a impossibilidade dos rendimentos percebidos pelo servidor, seja cumulativamente ou não, ter um valor superior ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito federal, cuja restrição é conhecida como sendo o teto remuneratório do servidor público, disciplinado pelo inciso XI, art. 37, CF/88.

Registre-se que o teto remuneratório regulamentado pelo art. 37, inciso XI da Constituição Federal de 1988 teve sua atual redação dada pela EC nº. 41/2003[76], que passou admitir tetos remuneratórios, geral e específicos, estes dependendo da respectiva entidade federativa. Sucintamente, as alterações feitas pela EC nº. 41/2003 na norma supracitada, criou um teto remuneratório geral, que é o subsídio dos ministros do STF; e outros limites de remuneração instituídos para os Municípios, Estados e Distrito Federal, que podem ser inferiores ou, no máximo, iguais aos subsídios dos ministros do STF[77].

Outrossim, deve-se observar que se sujeitam-se ao teto remuneratório qualquer tipo de remuneração percebida pelos servidores, qual sejam, vencimentos, proventos e pensões, recebidos cumulativamente ou não pelo servidor, incluindo nestes rendimentos as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Todavia, só não serão computadas para o limite supracitado, as verbas recebidas de caráter indenizatório previstas em lei, nos termos do art. 37, § 11 da CF/88[78]. Por outro lado, o

Ademais, outro ponto importante acerca dos tetos remuneratórios versa sobre os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, que não poderão exceder aos vencimentos pagos aos servidores do Poder Executivo, consoante o disposto no art. 37, XII, da CF/88[79].

Por outro lado, superada a observância do teto remuneratório para acumulação dos cargos, empregos e funções pelo servidor, além das exceções já citadas é possível encontrar outras hipóteses dentro da própria Constituição Federal e Emendas Constitucionais, ora listadas abaixo:

a)      o servidor público, que exercer mandato eletivo, investido no mandato de vereador, em havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, poderá optar pela maior remuneração (art. 38, III, CF);

b)      apesar de ser vedado ao magistrado exercer outro cargo ou função, ainda que estiver em disponibilidade, será permitido o exercício de um cargo de magistério, se houver compatibilidade de horários (art. 95, parágrafo único, inciso I, CF);

c)      para os membros do Ministério Público existe uma vedação para o exercício de outra função, ainda que estive em disponibilidade, todavia, a eles serão permitido o exercício de um cargo de magistério, se houver compatibilidade de horários (Art. 128, § 5º, inc. II, alínea “d” da CF). Destaque-se que

d)     outra hipótese, é a percepção de proventos e vencimentos de outro cargo efetivo, para os servidores públicos que até a publicação da EC nº. 20/1998 tinham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na CF/88. Em contrapartida, estes servidores estão proibidos de perceber de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal (alterado pelo art. 11 da Emenda Constitucional nº. 20/1998).

Superada as hipóteses de exceção supramencionadas, deve-se destacar o caso dos servidores que requerem a licença sem vencimento de um cargo, emprego ou função pública, não sendo este acumulável com qualquer outro, para tomar posse em um outro cargo, emprego ou função pública. Ocorre que esta hipótese é vedada por lei, por afrontar o disposto no art. 37, XVI da Constituição Federal, como já se posicionou o STF, conforme transcrição da ementa do julgado a seguir:

SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE ENFERMEIRO. ART. 17, § 2º, DO ADCT/88. LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSES PARTICULARES. 1 - O fato de o servidor encontrar-se licenciado para tratar de interesses particulares não descaracteriza o seu vínculo jurídico, já que a referida licença somente é concedida a critério da administração e pelo prazo fixado em lei, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor. 2 - A Corte de origem limitou-se a interpretar a norma constitucional de natureza transitória, fazendo-o de forma razoável, sem ampliar direito que a Carta concedeu, excepcionalmente, aos profissionais de saúde que estivessem em situação de acumulação à época de sua promulgação. Vale dizer, a norma especial contempla a acumulação e afasta a incidência da regra geral que manteve vedada a acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos tanto na administração direta, como na administração indireta ou fundacional (incs. XVI e XVII do art. 37). 3 - Recurso extraordinário não conhecido.

(STF, RE 180597, Relator (a):  Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 18/11/1997, DJ 27-02-1998 PP-00018 EMENT VOL-01900-03 PP-00621). (grifo nosso)[80].

Outro detalhe interessante sobre a acumulação de cargos, empregos e funções está relacionada aos cargos em comissão e cargos eletivos.

Segundo o texto constitucional, a remuneração devida ao servidor público pelo exercício do cargo em comissão ou cargo eletivo poderá ser cumulado com a proventos advindos do regime próprio de previdência, independente do cargo que tenha gerado ao benefício de aposentadoria. Todavia, se o servidor for ocupante de um cargo efetivo, sua remuneração só poderá ser acumulada com uma única aposentadoria, se os cargos ocupados forem compatíveis entre si.

Um dos motivos para este permissivo legal está relacionado ao regime de previdência aos quais os servidores públicos ocupantes de cargos em comissão e de cargos eletivos estão submetidos, que é o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), consoante o disposto, respectivamente, no art. 40, § 13, CF[81] e o art. 11, inciso I, alínea “h” e “j” da Lei nº. 8.213/1991[82].

Inclusive, essa assertiva é corroborada pelo disposto no § 10, do art. 37 da Constituição Federal que veda a “percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”[83].

Outrossim, é indubitável que as hipóteses de exceção ao inacumulabilidade de cargos e empregos limitam-se a duas fontes remuneratórias, a exemplo de dois cargos, dois empregos ou um cargo e um emprego. Tais hipóteses são de direito restritivo e não podem ser estendidas à casos não previstos legalmente.

Ademais, é vedada a acumulação remunerada de três ou mais cargos e empregos, ainda que todos cargos/empregos permitam a dupla acumulação ou que um deles provenham da percepção de uma aposentadoria.

Registre-se que as exceções criadas pelo legislador constituinte, não se podem tornar uma regra, posto que a regra é a inacumulabilidade de cargos e empregos, por tal razão presume-se que dificilmente o servidor poderá desempenhar com qualidade e eficiência suas atribuições no desempenho de três ou mais cargos, empregos ou funções simultaneamente.

2.3. Efeitos Jurídicos

Em sendo reconhecida a acumulação ilícita de cargos, emprego e funções pelo servidor público, no âmbito federal, deve ser aplicada as determinações contidas no art. 133 da Lei nº. 8.112/1990[84], com o fito de ser regularizado acumulação ilegal de cargos. Registre-se que tal procedimento, em regra, é adotado de forma similar nos outros entes federativos (Estados e Municípios) a fim de apurar a infração de acumulação ilícita de cargos. Sendo assim, vejamos o que dispõe o artigo supracitado:

Art. 133.  Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

III - julgamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1. A indicação da autoria de que trata o inciso I dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor, e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2. A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição, observado o disposto nos arts. 163 e 164. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 3. Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 4. No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3o do art. 167. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 5. A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 6. Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 7. O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as circunstâncias o exigirem. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 8. O procedimento sumário rege-se pelas disposições deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) (grifo nosso).

Em linhas gerais, o art. 133, ora transcrito acima, disciplina que quando for verificada a acumulação ilegal de cargos, empregos e funções públicas será instaurado um procedimento sumário para verificação dos fatos descobertos e qual a forma de solução a ser aplicada. Neste procedimento, após o levantamento de provas sobre os fatos, o autor do ilícito será intimado à apresentar sua defesa quanto as alegações de acumulação ilícita de cargos, empregos ou funções. Diante dos argumentos levantados e provas juntadas, a comissão eleita para apurar o caso irá proferir decisão, que poderá ser no sentido de obrigar o servidor a escolher qual dos cargos pretende permanecer ocupando, renunciando o outro cargo; ou poderá imputá-lo a pena de demissão, em razão da gravidade do ato cometido.

Inclusive, o Tribunal de Contas da União no processo administrativo de nº. TC 027.707/2011-3 proferiu um parecer no mesmo sentido, informando qual o procedimento a ser adotado na hipótese de acumulação de cargos, empregos e funções ilicitamente, senão vejamos:

Para os casos em que restou confirmada a acumulação indevida de cargos públicos, cumpre determinar à Unir adote providências no sentido de cumprir o art. 133 da Lei 8.1112/90, com vistas a regularizar a acumulação ilegal de cargos.

Nos casos em que não restou demonstrada a compatibilidade de horários dos cargos acumuláveis, cumpre determinar ao auditado que verifique a compatibilidade de horários em cada caso, levando em consideração a jornada de trabalho a que o servidor está sujeito por lei (e não aquela efetivamente cumprida no órgão), o tempo para repouso, o tempo de locomoção entre um emprego e outro, de forma que a qualidade do serviço público prestado não seja comprometida, consoante o entendimento firmado no Acórdão 1.338/2011 - TCU - Plenário.

(...)

Nos casos em que restou confirmada a acumulação de três cargos públicos, convém determinar ao auditado que adote as providências previstas no art. 133 da Lei 8.112/90, com vistas à regularização das acumulações de cargos/empregos públicos ocupados pela servidores em cada caso, sendo que, em caso de opção do empregado/servidor por deixar de ocupar um dos cargos/empregos, atentar para a compatibilidade de horários nos dois vínculos restantes, sem prejuízo às atividades exercidas em cada um dos cargos/empregos acumulados, conforme entendimento firmado no Acórdão 1.338/2011-Plenário.[85]

Note-se que, segundo o artigo 132, inciso XII também da Lei nº. 8.112/1991, será aplicada a penalidade de demissão para os servidores que acumularem ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, quando existe o uso de má fé.

Inclusive, poderá ser requerida a devolução de todos os valores percebidos indevidamente em razão do cargo acumulado ilicitamente, como é a hipótese dos professores universitários com dedicação exclusiva, que percebem pela exclusividade uma gratificação para não exercer qualquer outro cargo, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, cujo julgado foi transcrito abaixo:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. 2. O § 2º do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos. 3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na espécie - os recursos inerentes à sua defesa plena. 5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União. 6. Segurança parcialmente concedida.

(STF, MS 26085, Relator (a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/04/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-02 PP-00269 RTJ VOL-00204-03 PP-01165)[86]. (grifo nosso).

Todavia, nos demais casos, ou seja, em que restou comprova da boa-fé na acumulação dos cargos, posto que não teve o servidor a intenção de fraudar os cofres públicos, o mesmo responderá um processo disciplinar e terá que optar em cinco dias por qual cargo/emprego pretenderá permanecer, renunciando e requerendo sua exoneração do outro cargo cumulado ilicitamente.

 3. DA ACUMULAÇÃO DE CARGOS PARA FINS DE PERCEPÇÃO DE APOSENTADORIA

A Constituição Federal através do disposto no art. 37, § 10[87], disciplinou que os servidores públicos civis e militares (Polícia Militar, Corpo de Bombeiro e Forças Armadas – Exército, Marinha e Aeronáutica) ocupantes de cargo efetivo, estão proibidos de perceber simultaneamente proventos de aposentadoria e remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis consoante o disposto no art. 37, XVI, CF, além dos cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

No mesmo sentido, o art. 40, § 6[88] também da Constituição Federal disciplinou acerca da impossibilidade de percepção de mais de uma aposentadoria pelo servidor público no mesmo regime de previdência, ressalvadas as hipóteses de aposentadorias decorrente dos cargos acumuláveis na forma do art. 37, XVI, CF[89].

Ou seja, a mesma regra de vedação que existe para acumulação de cargos, empregos e funções públicas, é extensiva a acumulação de aposentadorias, quer seja a acumulação de uma aposentadoria e um cargo, quer seja a acumulação de mais de uma aposentadoria, acaso estes não forem decorrentes de cargos acumuláveis.

Inclusive, o art. 17, caput, da ADCT, disciplina que os vencimentos, as remunerações, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

Isto é, a acumulação de proventos e vencimentos somente será possível, quando se tratar de cargos, empregos e funções públicas acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição Federal de 1988, como decidiu o STF no RE 141.376[90] e RE 613.399-AgR[91], e em outro julgado no mesmo sentido, in verbis:

O dispositivo impugnado, ao estabelecer indistintamente que os proventos da inatividade não serão considerados para efeito de acumulação de cargos, afronta o art. 37, XVI, da CF, na medida em que amplia o rol das exceções à regra da não cumulatividade de proventos e vencimentos, já expressamente previstas no texto constitucional. Impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos quando envolvidos cargos inacumuláveis na atividade. (STF, ADI 1.328, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12-5-2004, Plenário, DJ de 18-6-2004[92]). No mesmo sentido: RE 415.974-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º-2-2011, Primeira Turma, DJE de 23-2-2011[93]. (grifo nosso).

Todavia, existe uma exceção a esta regra que foi regulada pelo §11, do art. 40 da CF[94], destinada aos servidores públicos que percebiam cumulativamente proventos com vencimentos de outro cargo efetivo antes do advento da EC nº. 20/1998[95], que alterou a redação do artigo supracitado.

Para estes servidores, o referido dispositivo permitiu a continuidade da percepção dos dois rendimentos adquiridos, todavia impediu a percepção da segunda aposentadoria decorrente da acumulação supracitada, tendo o STF reconhecida a repercussão geral sobre a referida matéria e julgado pela impossibilidade de percepção da segunda aposentadoria[96], senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REINGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO, MEDIANTE CONCURSO, ANTES DA EC N.º 20/98. ACUMULAÇÃO DE APOSENTADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELA SUPREMA CORTE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM TAL ENTENDIMENTO. PREJUDICIALIDADE DO APELO EXTREMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Plenário da Suprema Corte, "[...] no julgamento do RE 584.388, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/9/2011, reconheceu a repercussão geral da controvérsia objeto destes autos e, no mérito, fixou entendimento no sentido de que o servidor inativo que reingressou no serviço público, mediante concurso de provas e/ou títulos, antes da publicação da Emenda Constitucional n. 20/98 pode acumular os proventos da aposentadoria com a remuneração do novo cargo, sendo-lhe vedado, entretanto, a percepção de mais de uma aposentadoria ou pensão" (ARE 735588 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 01-09-2014 PUBLIC 02-09-2014). 2. O tema tratado no RE n.º 602.584/DF - incidência do teto constitucional remuneratório sobre o montante decorrente da acumulação de proventos e pensão - não é o mesmo discutido nestes autos. Lá, a questão refere-se ao teto constitucional; aqui, é analisada a possibilidade de acumulação de aposentadorias. 3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RE no RMS nº 42729 / DF, LAURITA VAZ, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:23/03/2015)[97]. (grifo nosso).

Na verdade, o servidor que ingressar no serviço público, mediante concurso público até 16.12.1998, estará autorizado a permanecer em situação de acúmulo dos proventos (1º aposentadoria) e de remuneração (cargo público atualmente ocupado), porém lhe estará vetado obter sua segunda aposentadoria, em quaisquer de suas modalidades (seja aposentadoria voluntária, compulsória ou especial).

Registre-se que o servidor poderá permanecer trabalhando até completar a idade limite de permanência no serviço público, quando deverá ser desligado na data do seu aniversário de 70 (setenta) anos de suas atividades. Trata-se de um desligamento obrigatório, decorrente de lei e não de ato de exoneração, oportunidade que a partir de então será extinto o vínculo do servidor com a o regime jurídico funcional estatutário e com o regime previdenciário.

No momento do desligamento do servidor supracitado, o mesmo deverá ser comunicado do seu direito de optar pela aposentadoria mais vantajosa. Todavia, se o servidor optar em continuar com a primeira aposentadoria, porque a segunda aposentadoria não seria tão benéfica, o servidor poderá aproveitar este tempo de contribuição averbando-o junto ao Regime Geral de Previdência Social, se inscrevendo como contribuinte autônomo e contribuindo para a Previdência até preencher a carência mínima necessária para a concessão da aposentadoria por idade, por exemplo, obtendo, assim, uma segunda aposentadoria, porém em outro regime de previdência[98].

Outro ponto importante sobre o art. 11 da EC nº. 20/1998, é que este artigo veda a possibilidade de acumulação de dois proventos de aposentadorias pelo regime de previdência dos servidores públicos civis, previsto no art. 40 da CF/1988, não fazendo referência a proventos de militar, estes com previsão legal nos art. 42 e 142 da CF/1988.

Ou seja, os militares reformados que ingressaram no serviço público antes de 16.12.1988, para ocupar cargo efetivo de natureza civil, poderão obter a aposentadoria no cargo efetivo, à conta do regime próprio de previdência dos servidores efetivos. Inclusive, este tema já é pacífico no Supremo Tribunal Federal, senão vejamos alguns julgados:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO STF. PENSÕES CIVIL E MILITAR. MILITAR REFORMADO SOB A CF DE 1967. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS DO CONTRÁRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental, dado que é mero executor da decisão emanada do Tribunal de Contas da União. 2. No julgamento do MS nº 25.113/DF, Rel. Min. Eros Grau, o Tribunal decidiu que, "reformado o militar instituidor da pensão sob a Constituição de 1967 e aposentado como servidor civil na vigência da Constituição de 1988, antes da edição da EC 20/98, não há falar-se em acumulação de proventos do art. 40 da CB/88, vedada pelo art. 11 da EC n. 20/98, mas a percepção de provento civil (art. 40 CB/88) cumulado com provento militar (art. 42 CB/88), situação não abarcada pela proibição da emenda". Precedentes citados: MS nº 25.090/DF, MS nº 24.997/DF e MS nº 24.742/DF. Tal acumulação, no entanto, deve observar o teto previsto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal. 3. A inércia da Corte de Contas, por sete anos, consolidou de forma positiva a expectativa da viúva, no tocante ao recebimento de verba de caráter alimentar. Este aspecto temporal diz intimamente com o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito. 4. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, é de se convocar os particulares para participar do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 5. Segurança concedida.

(STF, MS 24448, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2007)[99]. (grifo nosso).

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR REFORMADO SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967. REINGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA VIGÊNCIA DA EC 20/98. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA EM 2004. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS CIVIS E MILITARES. LEGITIMIDADE. ART. 11 DA EC 20/98. 1. Segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é legítima a acumulação de proventos civis e militares quando a reforma se deu sob a égide da Constituição Federal de 1967 e a aposentadoria ocorreu antes da vigência da EC 20/98. 2. É irrelevante, entretanto, que a aposentadoria civil tenha acontecido na vigência da EC 20/98, bastando que o reingresso no serviço público tenha ocorrido antes do advento da alteração constitucional, de forma a ensejar a incidência da ressalva do art. 11 da EC 20/98, cuja aplicação se dá “(…) aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público (…)”. 3. Embargos de divergência a que se nega provimento.

(STF, AI 801096 - AgR-EDv, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2015[100]). (grifo nosso).

Registre-se que a regra constitucional tem aplicação imediata, logo não pode o servidor público suscitar direito adquirido para justificar o exercício de dois ou mais cargos ou a percepção de duas ou mais aposentadorias, ambos ilicitamente acumuláveis.

Desta feita, sempre caberá a Administração Pública intimar o autor, nos termos do art. 133 da Lei nº. 8.112/1990, para que o mesmo faça a opção pelo cargo ou emprego ou aposentadoria que pretende perceber, devendo renunciar o outro cargo ou a outra aposentadoria.

Neste ponto, é de questionar a justiça deste entendimento, posto que o servidor poderá acumular sua aposentadoria e com o seu segundo cargo, contribuindo através deste último por vários anos para o regime de previdência próprio, porém não poderá gozar de nenhum benefício previdenciário, por causa da vedação constitucional contida no §11, do art. 40 da CF.

Diante destes questionamentos sobre a justiça e honestidade da lei supracitada para com os servidores, faz-se necessário ser compartilhado o entendimento do doutrinador Inácio Magalhães, que demonstra com clareza a celeuma que gerou o conteúdo do §11, do art. 40 da CF, senão vejamos:

(...) entretanto, servidores que, depois de aposentados, voltaram a ocupar outro cargo público, mediante aprovação em concurso públicos, em momento anterior à proibição estampada pela citada emenda, o legislador constitucional procurou resolver o problema com a dicção do art. 11 da EC nº. 20/1998 (...)

A forma encontrada, porém, restou mal resolvida. Afinal, de um lado permitiu-se que o servidor que já estivesse aposentado continuasse a ocupar outro cargo, pois, legitimamente havia prestado concurso público. Tratou-se de garantir o direito adquirido de tais servidores. Por outro lado, contudo, retirou-lhes a oportunidade de novamente aposentarem-se como se fossem culpados dos problemas orçamentários e financeiros da previdência social.

Ora, se o servidor ocupa legalmente o cargo público, é natural que queira aposentar-se nele, depois de cumpridas suas obrigações com o Estado. O que houve, de fato, foi uma forma de acondicionar em um mesmo receptáculo o direito daqueles que ocupavam legalmente cargo público, com a necessidade de desafogar os cofres da previdência. O resultado, um corpo mutilado.

Essa anomalia causou debate jurídico intenso, vindo a prevalecer a tese da impossibilidade da acumulação de aposentadorias por aqueles servidores aposentados que passaram a ocupar legalmente outro cargo público. Doutrinariamente, contudo, permite-se discordar da conclusão alçada pelas cortes do país[101]. (grifo nosso).

Inclusive, a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entende pela impossibilidade de interpretação extensiva de acumulação de cargos a acumulação de aposentadoria (proventos), conforme citação abaixo:

Note-se que a Constituição atual veda a acumulação de “cargo” e não se pode ampliar o sentido desse vocábulo de tal modo que abranja a situação do aposentado. O termo foi empregado, no art. 37, I, em sentido preciso, de modo a não confundir-se com função e emprego. Também nos incisos XVI e XVII, a sua utilização foi feita em sentido técnico: o primeiro veda a acumulação de cargos públicos; o segundo estende a proibição a empregos e funções, repetindo a mesma distinção feita no inciso I. Não há menção à acumulação de proventos. Cabe aqui a aplicação do princípio geral de direito em decorrência do qual as normas que impõem restrições ao exercício de direitos devem ser interpretadas restritivamente: expectiones sunt strictissimae interpretationes.[102]

Todavia, apesar das opiniões contrárias ao dispositivo constitucional, o entendimento pacífico dos nossos Tribunais converge para a proibição de acumulação de proventos de aposentadorias, mesmo para aqueles que se inativaram, primeiramente antes do advento da EC nº. 20/1998.  Neste sentido, vejamos alguns julgados:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE. 1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. 2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria Constituição. 3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11. 4. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e improvido.

(RE 463028, Relator (a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/02/2006, DJ 10-03-2006 PP-00055 EMENT VOL-02224-05 PP-00963 LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 306-310 RNDJ v. 6, n. 77, 2006, p. 82-83)[103] (grifo nosso).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MAGISTÉRIO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE UMA APOSENTADORIA COM DUAS REMUNERAÇÕES. RETORNO AO SERVIÇO PÚBLICO POR CONCURSO PÚBLICO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. POSSIBILIDADE. 1. É possível a acumulação de proventos oriundos de uma aposentadoria com duas remunerações quando o servidor foi aprovado em concurso público antes do advento da Emenda Constitucional n. 20. 2. O artigo 11 da EC n. 20 convalidou o reingresso --- até a data da sua publicação --- do inativo no serviço público, por meio de concurso. 3. A convalidação alcança os vencimentos em duplicidade se os cargos são acumuláveis na forma do disposto no artigo 37, XVI, da Constituição do Brasil, vedada, todavia, a percepção de mais de uma aposentadoria. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, RE 489776 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/06/2008)[104] (grifo nosso).

 Inclusive, existe outro julgado do STF onde foi reconhecida a repercussão geral sobre o assunto e foi dirimida qualquer dúvida que ainda pairasse sobre o assunto, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REINGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EDIÇÃO DA EC 20/98 E FALECIMENTO POSTERIOR À EMENDA. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PENSÕES POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. I - A Carta de 1988 veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas hipóteses - inocorrentes na espécie - de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão (art. 37, § 10, da Constituição). II - Mesmo antes da EC 20/1998, a acumulação de proventos e vencimentos somente era admitida quando se tratasse de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela CF. III - Com o advento da EC 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, proibiu, em seu art. 11, a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição. IV - Se era proibida a percepção de dupla aposentadoria estatutária não há é possível cogitar-se de direito à segunda pensão, uma vez que o art. 40, § 7º, da Constituição subordinava tal benefício ao valor dos proventos a que o servidor faria jus. V – Recurso extraordinário conhecido e improvido.

(STF, RE 584388, Relator (a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2011[105]).  (grifo nosso).

Note-se que diante do entendimento esposado no julgado acima, presume-se pela impossibilidade de acumulação de dois cargos ou empregos com jornadas de trabalho igual ou superior a 40 (quarenta) horas semanais cada um, pelo menos em tese. Tal fato se justifica, em razão da acumulação de mais de quarenta horas semanais acarretar, inequivocamente, gravames ao serviço público, na área sensível da saúde pública, sabidamente desguarnecida e despreparada de pessoas e equipamentos.

Por isso, o excesso de carga horária de trabalho não se resume a um dia, mas persiste por semanas, meses e anos, e os profissionais da saúde lidam com a vida de terceiros, o que acertadamente demanda maior cautela, se comparado com outras profissões, merecendo por tais razões um limite máximo de carga horária aos profissionais desta área, a fim de propiciá-los qualidade de vida e qualidade de trabalho prestado á população.

Outra ressalva a percepção de aposentadorias está na possibilidade de o servidor público receber mais de uma aposentadoria, porém por regimes de previdência distintos, por exemplo, uma aposentadoria é paga pelo RGPS e a outra é paga pelo RPPS. Contudo, essa possibilidade somente existirá se o servidor preencher os requisitos necessários a percepção da aposentadoria em ambos os regimes de previdência, oportunidade em que terá direito as duas aposentadorias[106].

Sobre o tema de acumulação de aposentadorias em regimes de previdência distintos, o Superior Tribunal Justiça já se manifestou, senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EXERCÍCIO CONCOMITANTE DA ATIVIDADE DE ADVOGADO. CONTRIBUIÇÃO PARA REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DIVERSOS. DUPLA APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 1. Considerando que a Medida Provisória nº 1.523/1996, substituída pela MP nº 1.596/1997, ao ser convertida na Lei 9.528/1997, não manteve a redação modificada do artigo 48 da Lei nº 8.213/1991, não há falar em óbice à acumulação de aposentadorias oriundas de regimes previdenciários diversos. 2. O acórdão recorrido deixa certo que o segurado implementou os requisitos para a concessão da aposentadoria nos dois regimes previdenciários. 3. A inversão do decidido, como propugnado, demandaria o reexame de aspectos fático-probatórios constantes dos autos, providência incompatível com a via estreita do apelo especial, a teor do enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. Dissídio jurisprudencial não demonstrado nos termos exigidos pelos dispositivos legais e regimentais que o disciplinam. 5 Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(STJ, REsp nº 548121, Paulo Gallotti - Sexta Turma, DJE 22/04/2008 LEXSTJ VOL.:00226 PG:00073 RJPTP VOL.:00018 PG:00125)[107]. (grifo nosso).

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SEGURADO APOSENTADO EM REGIME PRÓPRIO DE SERVIDOR PÚBLICO COM CONTAGEM RECÍPROCA. PERMANÊNCIA DE VÍNCULO COM O REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE QUANDO OS REQUISITOS SÃO CUMPRIDOS. DECISÃO MANTIDA. 1. De  acordo com o entendimento de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a concessão de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social a segurado aposentado em regime próprio não ofende o disposto nos arts. 96 e 98 da Lei nº 8.213/1991, se o autor permaneceu vinculado ao RGPS e cumpriu os requisitos para nova aposentadoria, excluído o tempo de serviço utilizado para a primeira jubilação. 2. Ademais, o Decreto nº 3.048/1999 permite a expedição de certidão de tempo de contribuição para período fracionado (art. 130, § 10). As vedações nele previstas dizem respeito ao duplo cômputo do tempo de serviço exercido simultaneamente na atividade privada e pública e daquele outrora utilizado para a concessão de aposentadoria (art. 130, §§ 12 e 13), circunstâncias não verificadas no caso concreto. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 924.423/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe 19/05/2008)[108]. (grifo nosso).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIAS NOS REGIMES GERAL E ESTATUTÁRIO. PERÍODOS NÃO CONCOMITANTES. POSSIBILIDADE. CONTAGEM RECÍPROCA. EXCESSO. VEDAÇÃO DO ARTIGO 98 DA LEI DE BENEFÍCIOS. INEXISTÊNCIA. 1. A contagem recíproca de tempo de contribuição exercida em regimes previdenciários diversos é garantia constitucionalmente assegurada no § 9º do art. 201 da Carta de 1988 e na Seção VII da Lei nº 8.213/1991 (arts. 94 a 99). Proporciona aos que não preenchem o requisito da carência para aposentação num mesmo regime a possibilidade de acrescer o tempo de contribuição relativo ao outro. 2. O regulamento do INSS, Decreto nº 3.048/1999, admite a expedição de certidão de período fracionado, com a indicação dos períodos a serem aproveitados em regime diverso (art. 130, §§ 10 e 11). As únicas vedações referem-se à contagem de tempo de contribuição de atividade privada com a do serviço público, quando concomitantes, e ao período já utilizado para a concessão de aposentadoria, em qualquer regime de previdência social, a teor dos §§ 12 e 13 do mesmo dispositivo legal. 3. A averbação realizada na contagem recíproca utiliza período determinado e esse, sim, torna-se um com o tempo de serviço já reconhecido pela administração. O que exceder os 35 anos, se homem, ou 30, se mulher, daquele período somado de um sistema ao outro é que não pode ser levado em conta para qualquer efeito. 4. Se o segurado permanece contribuindo para o regime geral, pouco importa se foi aposentado em regime próprio com contagem recíproca. Não há como desprezar todas as demais contribuições vertidas e não computadas naquela contagem anteriormente realizada. 5. Precedentes. 6. Recurso especial a que se nega seguimento (STJ, REsp nº 939.031/RS, Relator o Ministro Paulo Gallotti, DJ de 7.11.2007)[109].

Como restou demonstrado nos acórdãos supracitados, é plenamente possível averbar o tempo de contribuição do RPPS para o RGPS, para fins de percepção uma segunda aposentadoria no RGPS, em razão da vedação constitucional de perceber desta aposentadoria pelo RPPS, que é o regime de previdência dos servidores ocupantes de cargo efetivo. Ressalte-se que a solução apresentada trata de um direito amparado pelo art. 201 da CF/1988, bem como pelos art. 94 a 99 da Lei nº. 8.213/1991, conhecida como contagem recíproca.

Contudo, a única vedação para averbação do tempo de contribuição entre o regime de previdência e outro, é se este tempo de contribuição tiver sido utilizado no regime anterior, para concessão de algum benefício ao segurado, oportunidade em que estará vetada a feitura da utilização dos períodos por meio de contagem recíproca.

Por outro lado, ainda se questionam a hipótese dos servidores aposentados compulsoriamente (aos setenta anos de idade) ocuparem outro cargo, emprego ou função pública. Sobre esta hipótese, o doutrinador Hely Lopes[110] entende que estes servidores não podem ocupar cargo efetivo, posto que a Constituição Federal estabeleceu uma presunção de incapacidade laborativa absoluta para os servidores com a idade supracitada, podendo, no entanto, ocupar cargos eletivos.

Contudo, na contramão do entendimento do ilustre doutrinador supracitado, a Secretaria da Administração Federal do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, em um Parecer nº. 318/91, opinou pela nomeação de servidores com mais de setenta anos para cargos efetivos, senão vejamos:

 PARECER Nº 318/91- DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS

No presente processo a Secretaria do Desenvolvimento Regional indaga se é possível nomear pessoa, sem vínculo com o serviço público, para o exercício de cargo em comissão, com mais de 70 anos de idade.

2. O art.3º, inciso IV, da Constituição Federal dispõe, in verbis:

"Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação." (Grifou-se).

3. Estabelece, ainda, o art. 5º, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

4. O regime jurídico de que trata a Lei nº 8.112, de 1990, dispõe que a aposentadoria compulsória será automática, e declarada por ato, com vigência a partir do dia imediato àquele em que o servidor atingir a idade-limite de permanência no serviço ativo (art. 187).

5. A CGR no Parecer nº SR-005, de 1986, entendeu que "a aposentadoria compulsória por implemento de idade não deriva de presunção absoluta de incapacidade, mas da necessidade de se renovarem os quadros e ampliar o recrutamento".

6. Obedecendo ao preceito Constitucional e uma vez que o limite de idade estabelecido no art. 187 da Lei 8.112, de 1990, se refere ao cargo efetivo, somos de parecer que não há impedimento para que seja nomeado servidor com mais de setenta anos de idade para o exercício de cargo em comissão.

É o parecer[111]. (grifo nosso)

E mais, corroborando com o parecer supracitado, o estudioso David Augusto pontuou alguns argumentos que justificaria a possibilidade de contração dos servidores aposentados compulsoriamente, em especial, para o desempenho de atividades em cargo em comissão, senão vejamos:

Ademais ressaltamos que no § 10 do art. 37 da CF/88 se veda a percepção acumulada de proventos de aposentadoria decorrentes dos art. 40  - regime próprio dos servidores titulares de cargo efetivo -  art. 42  - regime dos membros das Polícias Militares e do Corpo de Bombeiros Militares - e art. 142  - regime dos membros das Forças Armadas - com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, (...)

Portanto, para o exercício de cargo em comissão não há regra proibitiva de percepção simultânea de proventos de aposentadoria e remuneração. Vejamos que a regra subscrita elenca a licitude da percepção simultânea dos proventos de aposentadoria decorrentes dos arts. 40, 42 e 142 da CR/88 com a remuneração de: a) cargos eletivos; b) cargos em comissão; c) exercício acumulado, na atividade, de cargos, empregos e funções públicas, na forma das exceções previstas nas alíneas a, b e c do inciso XVI do art. 37 da CR/88.

Em verdade, a única limitação é o teto remuneratório, que deverá ser obedecido conforme cada Poder de Estado e cada entidade da federação.

Corrobora com a possibilidade de provimento de cargo comissionado por pessoa superior à setenta anos  a regra do § 3º do art. 39, com o inciso XXX do art. 7º  da Constituição, que prima pela isonomia, (...)

Conforme o inciso XXX do art. 7º da Constituição, aplicável aos cargos efetivos e comissionados da Administração Pública, veda-se a admissão odiosa em razão da idade. O critério objeto de idade do art. 40, § 1º, II da Constituição Federal teve a finalidade de somente impor rotatividade de servidores públicos efetivos estatutários, determinando a aposentadoria compulsória no Regime Próprio de Previdência Social. O Regime Geral não pode limitar a idade, pois, assim excluiriam dos direitos previdenciários os idosos com idade superior a setenta anos em plenas condições de trabalho. Diferentemente é o regime jurídico administrativo previdenciário, que não tem interesse público em permitir a continuidade de servidor público efetivo nos quadros da administração com idade superior ao limite constitucional[112]. (grifo nosso).

Deve-se observar que, mesmo na hipótese de acumulação de duas aposentadorias ou de uma aposentadoria e um cargo/emprego, o valor decorrente da soma entre os proventos e a remuneração deve se limitar ao teto estabelecido no art. 37, XI da CF, por força de outro dispositivo constitucional (Art. 40, § 11, CF).

Ademais, nos casos em que existir um pensionista percebendo duas pensões por morte decorrentes de cargos inacumuláveis, será permitida a Administração Pública, suspender o pagamento de uma das pensões, posto que a dupla percepção de proventos e/ou pensões sempre foi vedada pela Constituição da República, mesmo antes da vigência da EC n.º 20/98, exceto quanto às exceções expressamente previstas na Carta Magna.

Inclusive, nos casos de acumulação indevida de pensões por morte decorrentes de cargos inacumuláveis, os referidos atos concessórios poderão ser revistos a qualquer tempo, consoante as Súmulas nº. 346 e 473 do STF, não sendo possível a aplicação do instituto da decadência nestes casos. Ora, o prazo decadencial para a Administração anular os seus atos somente é aplicável aos pagamentos pretéritos, não existindo qualquer vedação que o impeça de regularizar a situação ilegal, de maneira esperada e correta, daquele momento para frente.

Ou seja, o prazo de caducidade não inclui as relações atuais, a partir do evento decorrente de trato sucessivo, existente entre o particular e a Administração, como ocorre com as verbas de caráter alimentar, cuja lesão se renova a cada novo pagamento de proventos de aposentadoria e/ou pensão por morte. Logo, nestes casos, poderá a Administração revisar o ato concessório e cessar uma das pensões percebidas indevidamente.

Acerca da inaplicabilidade do instituto da decadência para revisão dos atos de acumulação de cargos indevidamente, vejamos os julgados abaixo:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA JULGADA ILEGAL PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DA DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 54 DA LEI 9.784/99. REGISTRO NEGADO EM MENOS DE CINCO ANOS DA DATA DE ENTRADA DO PROCESSO NO TCU. ASSEGURADO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE NO ACÚMULO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. EC 20/1998. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança recebido como agravo regimental. Embora o recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal tenha cabimento estrito, previsto no art. 102, II, a, da Constituição Federal, e haja decisões da Corte no sentido do não conhecimento do recurso por erro grosseiro, o inconformismo foi apresentado dentro do prazo recursal e com pedido subsidiário para sua conversão em agravo regimental. 2. Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial. 3. Segundo jurisprudência recente do STF, a participação do administrado não é imprescindível quando o julgamento ocorre no prazo de 5 (cinco) anos, iniciada a contagem a partir da data de entrada do processo de registro da aposentadoria no TCU. No presente caso, o processo de concessão da aposentadoria deu entrada no TCU em 15/1/2004, tendo essa sido julgada ilegal em 4/12/2007, antes de decorrido o prazo de cinco anos. Ainda assim, após essa decisão, foi assegurado ao recorrente o direito ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que apresentou embargos de declaração e também pedido de reexame da decisão do TCU, não havendo que se falar em ofensa aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança. 4. A acumulação de proventos de duas aposentadorias em cargos de natureza pública não é permitida pelo art. 11 da Emenda Constitucional nº 20 de 1998. Enquanto em atividade, era permitido ao agravante acumular a remuneração de seu cargo (advogado) com a percepção da aposentadoria do cargo de procurador autárquico, uma vez que era albergado pela exceção prevista no art. 11 da EC nº 20/98. Contudo, a partir do momento em que entra para a inatividade com relação ao cargo de advogado, aposentando-se compulsoriamente em 13/4/02, após a edição da EC nº 20/98, não mais poderia ele acumular os dois proventos de aposentadoria, devendo fazer a opção por um deles. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.

(STF, MS 28711 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012)[113]. (grifo nosso).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR INATIVO. REVISÃO DO ATO DE APOSENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. CUMULAÇÃO DE TRÊS APOSENTADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não se aplica o instituto da decadência, previsto na Lei nº 9.784/99, às ações revisionais de concessão de aposentadoria (MS 28604, Marco Aurélio; MS-AgR 30830, Dias Toffoli.). Tampouco se poderia aplicar a prescrição, visto que é direito da Administração invalidar as aposentadorias concedidas sob a égide de ordenamento jurídico anterior à Carta Magna de 1988, caso estes benefícios estejam em desacordo com o conjunto normativo vigente (RE 381204, Ellen Gracie). 2. O autor exerceu o cargo de Médico, no Ministério da Saúde (antigo INAMPS), de 20/02/1975 até 13/09/1995, quando se aposentou por invalidez; Médico Militar da Polícia Militar do Estado do Ceará, admitido em 11/05/1972, sendo reformado ex-officio em 29/06/1989; e Professor da UECE, de 01/05/1973 até a sua aposentadoria voluntária em 02/05/2003. 3. A Constituição Federal de 1988, em sua redação originária (artigo 37, incisos XVI e XVII), proibia a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, portanto, o exercício cumulativo de tais atividades, tanto que faz menção expressa à compatibilidade de horários, excepcionando algumas hipóteses lícitas de acumulação, o que evidencia que veda o exercício simultâneo de atividades no serviço público, a fim de que não haja o comprometimento da eficiência do serviço prestado. 4. A EC nº. 20/98 convalidou as situações anteriores, como é o caso da acumulação de aposentadorias e pensões concedidas em período anterior à sua vigência, de tal sorte a salvaguardar o princípio da segurança jurídica e do direito adquirido. No entanto, não convolou situações atípicas e concebidas em evidente inobservância das normas vigentes à época das aposentadorias, não podendo, em nenhum momento, terem sido incorporadas ao patrimônio jurídico do servidor por evidente ilegalidade, uma vez que, sob nenhuma hipótese, foram as três aposentadorias consentâneas com a ordem constitucional e legal que vigia quando dos atos de suas concessões. Apelação improvida.

(AC 00058906820124058100, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, TRF5 - Terceira Turma, DJE 03/12/2014)[114]. (grifo nosso).

Por outro lado, tanto os servidores ativos e ocupantes de cargos inacumuláveis, como os servidores aposentados que acumularem sua aposentadoria com um cargo, ou duas ou mais aposentadorias, em quaisquer dos casos, os mesmos responderão um processo administrativo para que haja a apuração dos fatos e a legalidade das acumulações, nos termos do no art. 133 da Lei nº. 8.112/1990, no âmbito federal, como explicitado no capítulo anterior.

Deve-se lembrar que como dito anteriormente, os efeitos jurídicos da acumulação ilícita de cargos, empregos, funções e aposentadorias dependerá da comprovação da má-fé ou boa-fé do servidor, bem como a compatibilidade de horários no desempenho destas atividades.

A partir desta premissa conclui-se que, se ficar comprovada a boa-fé e compatibilidade de horários, caberá ao servidor apenas optar pelo cargo que pretendera permanecer, bem como pedir exoneração do outro cargo ou renunciar uma das aposentadorias percebidas, podendo optar pela de maior valor.

Outrossim, se comprovada a acumulação ilícita dos cargos, empregos, funções e aposentadorias, tendo o servidor público agido de má-fé, este deverá restituir as verbas recebidas indevidamente ao erário, nos termos do art. 46 da Lei nº. 8.112/90[115] (no âmbito federal), além de ser penalizado com a demissão do cargo ocupado.

considerações finais

O presente trabalho analisou a possibilidade de acumulação de cargos, empregos e funções públicas ilicitamente, a luz da Constituição Federal do Brasil de 1988, para fins de percepção de aposentadorias pelos servidores públicos em razão destes vínculos.

Para tanto foram apresentadas as espécies de servidores públicos que poderiam ocupar cargos (inacumuláveis e acumuláveis), qual a forma de investidura destes servidores no serviço público e quais as características de cada um.

Tal diferenciação foi primordial para compreender as exigências trazidas pelo legislador constituinte ao disciplinar como regra, a inacumulabilidade de cargos, empregos e funções públicas, apesar da existência de exceções, cujo assunto foi disciplinado no art. 37, incisos XVI e XVII da CF/ 1988.

Neste contexto, a Carta Magna disciplinou como exceção a proibição de acumulação remunerada de cargos públicos, as hipóteses de acúmulo de cargos quando houvesse compatibilidade de horários e se estes cargos acumuláveis fossem, sendo eles: dois cargos de professor; um cargo de professor com outro técnico ou científico; e, dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Além destas hipóteses constitucionais, as normas infraconstitucionais permitiram os magistrados e membros do Ministério Público cumularem seus cargos com um cargo de professor, como também foi permitido ao militar aposentado acumular seus proventos com um outro cargo efetivo no serviço público (como civil), sempre observando a compatibilidade de horários.

Por outro lado, em todos os casos de acumulação de cargos, empregos e funções foi exigida a observância do teto remuneratório do servidor público, ou seja, a soma dos vencimentos dos cargos ou a soma dos proventos não poderiam exceder o valor do subsídio mensal percebido pelo Ministro do STF, por força do disposto no Art. 40, § 11, CF.

Outrossim, quanto os efeitos jurídicos da acumulação dos cargos, empregos e funções ilicitamente para fins de percepção da aposentadoria, ficou claramente demonstrado através de dispositivos legais, jurisprudência dos nossos Tribunais e pareceres do Tribunal de Contas, que a percepção da aposentadoria só seria devida se os cargos forem acumuláveis.

Assim, se os cargos forem acumuláveis, o servidor poderá perceber até duas aposentadorias, posto que a percepção de três aposentadorias decorrentes de cargos ou empregos públicos implicará na violação do art. art. 37, incisos XVI, CF que só permite a acumulação legal de até dois cargos/empregos públicos.

Todavia, acaso seja comprovada a cumulação dos cargos e empregos públicos ilicitamente, bem como das aposentadorias decorrentes destes cargos/empregos, ficou esclarecido, através da citação de vários julgados, que a Administração Pública poderá exigir do seu servidor regularização desta situação com a feitura do processo administrativo para apurar a acumulação ilegal, podendo obrigar o servidor optar entre o cargo e a aposentadoria ou aplicar-lhe a punição de demissão, nos casos mais graves de ilicitude.

Por fim, ficou clara que toda a legislação e jurisprudência sobre o assunto, entendem pela impossibilidade de acumulação de vários cargos por uma mesma pessoa, a fim de garantir a eficiência na prestação do serviço público e a proteção do interesse público, da coletividade, em detrimento do interesse do particular, ficando o servidor impedido, por conseguinte, de acumular aposentadorias decorrentes do exercício simultâneo e ilícito de mais de um cargo, emprego ou função.

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