Breve introdução ao tema
A contratação pelo Poder Público de serviços de terceiros, estranhos aos seus quadros, é uma realidade cada vez mais crescente, da mesma forma que a compra de produtos, materiais e insumos, para utilização pelos entes da Federação, também vem crescendo dia após dia, tornando a administração um importante comprador, que pode alavancar mercados e promover o desenvolvimento.
Um dos programas de obras do Governo Federal, por este motivo, recebeu o nome de Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), que se dá pela feitura das obras e pelo aquecimento do mercado fornecedor. Uma obra de grande porte gera empregos, aquece a economia e dividendos para o Brasil.
As contratações públicas, de serviços e a compra de produtos, obrigatoriamente se dão por meio das normas constantes na chamada Lei de Licitações, que tem o número 8.666, de 21 de junho de 1993. Ela e algumas outras, são as normas legais para que se efetive a contratação pelo Poder Público de terceiros, estranhos aos seus quadros permanentes, para realizarem essas tarefas, que, na maioria dos casos, têm caráter temporário ou não permanentes.
A licitação é a regra. A não licitação, a exceção. E nós vamos trabalhar nesse texto com a exceção da exceção, que é a prestação de serviços, ao Poder Público, não derivada de contrato ou derivada de um contrato que já expirou e não pode ser renovado, por seu término e pelo término das hipóteses de prorrogações ou aditivos. O tema é tratado em poucos estudos e tem jurisprudência diminuta, inclusive nos tribunais de contas, que são especializados. As regras legais aplicáveis à matéria também são esparsas. De onde se extrai, que urge uma regulamentação legal dessa modalidade de indenização, ao particular, pelo Poder Público, por um serviço que prestou ou por um produto que forneceu, sem a devida cobertura contratual.
A fundamentação desse texto é baseada em pesquisas nos tribunais, decisões do Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. E na legislação que amparará nossa tese, especialmente a lei de licitações e a lei de contabilidade pública e orçamento. É de se lembrar que a lei de licitações cuida do formato das licitações e dos contratos firmados entre o Poder Público e o particular.
A caracterização do problema do reconhecimento de dívida e sua prática constante na administração pública brasileira.
A situação é muito mais comum na vida da administração pública do que se pode imaginar. E alguns fatores contribuem para isso: o principal fator que contribui para a realização de prestação de serviços e da realização de compras sem contrato, por incrível que possa parecer, é o despreparo do gestor público para realizar compras e contratações. A falta de habilidade na aplicação da legislação de compras e contratos, a burocracia e até a falta de planejamento da gestão pública brasileira, contribuem para grande parte das ocorrências.
O gestor, na maioria das vezes, busca alternativas para suprir esse problema, mas ocorre, em grande quantidade de casos, perdas financeiras por parte do fornecedor, que presta serviços ou entrega produtos ao ente e este não o remunera, até por falta de uma legislação objetiva tratando da matéria.
O texto presente quer mostrar a ocorrência do problema, a falta de legislação aplicável, que acaba por prejudicar os atores envolvidos e os prejuízos, o dano causado a empresários e potenciais fornecedores, sob o manto do enriquecimento indevido da Administração, que obtém o benefício daquele serviço ou produto e não remunera o prestador e pretenso contratante.
Apenas para fortalecer esse argumento, de que o problema do fornecimento sem contrato é muito grande, vamos usar um estudo feito pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), no ano de 2007, por meio de sua Corregedoria, que informa o seguinte:
No dia 30 de novembro de 2007 haviam 330 (trezentos e trinta) processos de reconhecimento de dívida em análise naquele órgão, que totalizavam a quantia correspondente a R$ 144.748.271, 89 (cento e quarenta e quatro milhões, setecentos e quarenta e oito mil, duzentos e setenta e um reais e oitenta e nove centavos). Desses, 97 (noventa e sete) correspondiam a pagamento de obras e serviços de engenharia e 233 (duzentos e trinta e três) tratavam de pagamento de serviços essenciais, tais como água, luz, telefone e outros.
Segundo a Corregedoria do DNIT, “em termos financeiros, seja no tocante a obras e serviços de engenharia, seja em relação a serviços essenciais, 75% do montante (R$ 108.620.285,96) refere-se às despesas efetuadas sem empenho, e 25% (R$ 36.127.985,93), às despesas realizadas sem contrato . ”
Já em relação ao número de processos, segundo o estudo,69% do total, correspondem a obras e serviços prestados sem cobertura contratual. Concluindo que, a quantidade de processos sem empenho foi menor, ainda que os valores devidos sejam significativamente maiores do que aqueles relativos aos processos sem contrato, mais numerosos.
Já um estudo do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE/RJ), numa auditoria realizada na prefeitura municipal de Mesquita, em contrato com determinada cooperativa de saúde, detectou que além do contrato com esta prestadora de serviços, que atendia ao SUS, outros 110 procedimentos de pagamento de serviços sem cobertura contratual foram encontrados. A manifestação do TCE/RJ diante de tal constatação foi de que os 111 processos confirmam “ser prática usual da Administração Municipal a utilização de Termo de Reconhecimento de Dívida, o que deveria ser uma exceção para casos especialíssimos” (processo TCE/RJ nº 205.591-4/07 – Conselheiro José Gomes Graciosa).
Diante disso, na análise dos casos, o primeiro pressuposto subjetivo que deve ser analisado é a excepcionalidade da situação. No caso da prefeitura fluminense, segundo constatou o TCE/RJ, ocorreu a prática da banalização na utilização do instituto legal, com inúmeros processos, alguns sequenciais, protegidos sob o manto do reconhecimento de dívida, isentos que foram de procedimentos licitatórios em sua grande maioria.
O outro aspecto subjetivo que deve ser acrescido é a boa-fé do pretenso fornecedor ou prestador de serviço. Inconcebível admitir-se que o beneficiário do reconhecimento tenha agido de má-fé, sabendo inexistente ou nulo o contrato, manteve a prestação de serviços ou a entrega do bem.
Extrai-se da lei, esse conceito de necessidade da boa-fé, especialmente da segunda parte do parágrafo único do artigo 59 da Lei nº 8666/93:
“Parágrafo Único - A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável , promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”
Nesse sentido é uma Orientação Normativa da Advocacia Geral da União nº 04/2009 (AGU): “A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigacão de indenizar nos termos do art.59, parágrafo único da Lei nº 8666, de 1993, sem prejuízo da apuracão da responsabilidade de quem lhe der causa.”
E aqui entra o terceiro elemento subjetivo, qual seja, a apuração das responsabilidades de quem deu causa à prática de obter a prestação de serviços ou a compra, sem a devida cobertura contratual. O pagamento dos valores devidos sem cobertura de contrato válido, exigem a apuração das responsabilidades.
De forma até didática, o estudo do DNIT subdivide a prática do reconhecimento de dívida em duas vertentes, que são a execução de despesa sem cobertura contratual e a execução de despesa sem o empenho prévio exigido no artigo 60, da Lei Federal nº 4320/64. Nosso texto vai tratar somente do primeiro caso, que é o ressarcimento do particular que forneceu bens ou produtos e que prestou serviços, sem o contrato prévio ou sob o manto de contrato prévio nulo. Deixemos para outra ocasião a análise da afronta ao artigo 60, que é aquela contratação regular, mas despida do elemento empenho prévio no ato do pagamento. São situações distintas.
Note-se que uma administração com maior preparo técnico, na grande maioria dos casos, teria elementos na própria lei de licitações, para não praticar tais atos, utilizando-se dos inúmeros permissivos legais que preveem o contrato emergencial e serviriam para suprir lacunas de períodos em que inexistisse outra forma de promover a devida cobertura contratual para abrigar o fornecimento ou a prestação de serviços.
A legislação, a jurisprudência e a doutrina aplicável à matéria
Algumas normas são usadas no presente estudo. Vamos dar ênfase ao texto constitucional, à norma constante da lei de licitações e da lei de contabilidade pública. Partindo dessas, chegaremos à jurisprudência dos tribunais especializados e à doutrina.
Deve-se delimitar o estudo em três esferas básicas:
Todo fornecimento ou prestação de serviços feito por particulares ao Poder Público, obrigatoriamente deve ser precedido de procedimento de licitação, quando inviável ou inexigível, deve-se adotar os preceitos da lei de licitações;
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O reconhecimento de dívida é, na verdade, a caracterização do ressarcimento, ao particular, pelo Poder Público, para que este, tomador dos serviços ou que obteve, para si, um bem ou produto, não enriqueça ilicitamente.
O reconhecimento de dívida não é um contrato novo. A situação que ele suprirá não se pode confundir com contrato, é, na verdade um NÃO contrato, situação anômala e extraordinária e, acrescente-se, excepcionalíssima.
Da Constituição Federal
Artigo 37 - XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Claro é que a licitação é a regra, as exceções ou a não licitação, que são a contratação emergencial, para os casos que a lei permite e quando ocorre a inexigibilidade da licitação, também com casos tratados na lei. Fora isso, é dever do administrador público licitar.
Da Lei de Licitações
O artigo 60, da Lei nº 8666/93, fixa as regras basilares para a perfeita organização dos contratos, inclusive seu arquivamento e regularidade. O contrato é obrigatório nas relações obrigacionais entre o Poder Público e o particular. Nele estão insertas as obrigações de cada parte, o tempo de realização, a forma de pagamento e até as penalidades por seu descumprimento. O contrato, originado num procedimento licitatório, tem regras claras de início e fim e o fundamento principal do seu fim é a existência de crédito orçamentário reservado, no caso, empenho.
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Não se admite, como previsto na norma analisada, o contrato verbal, firmado para fins de atendimento da administração pública. É o que está inserto no princípio da formalidade. Os atos administrativos devem ser formais, escritos e precedidos de rigoroso processo de seleção do melhor prestador de serviço ou fornecedor, no caso, a licitação que cumpre esse papel.
Mas a obrigatoriedade da licitação, confirmando o texto constitucional, consta do artigo 2º- “As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.
A licitação é a regra, pois nela é que constarão as condições em que o administrador público pretende contratar, não por sua vontade, mas adequando-se o edital ao que a administração necessita. Fora disso é exceção.
Da Lei nº 4.320/63
Essa norma, que estatui regras de direito financeiro, no âmbito do Poder Público Nacional, tem importância ímpar, ao analisar-se o pagamento (liquidação) das despesas contraídas pelo ente administrativo. Denota-se que o contrato é um dos pressupostos para que se admita a liquidação, conforme dispõe o artigo 63, § 2º de seu texto:
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
(...) § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
Depreende-se aqui a mera possibilidade de efetivar-se o pagamento por ajuste ou acordo respectivo, in casu, incluir-se-ia o reconhecimento de dívida numa hipótese de AJUSTE, daí justifica-se que alguns chamam, o reconhecimento, de ajuste de contas, o que, em nosso entendimento, não é o mais apropriado.
O ajuste ou reconhecimento, não são substitutivos do contrato, que é a regra, mas hipótese meramente formal, prevista em lei, de uma situação excepcional, como dito anteriormente. E a própria excepcionalidade é uma característica exigida para a formalidade regular do ato. O desvirtuamento, a excessiva prática do reconhecimento, por si só, é capaz de caracterizar a irregularidade do reconhecimento, mesmo que os demais requisitos de sua formalidade, se é que ela existe, possam existir de forma conjunta.
E os tribunais especializados vêm, reiteradamente, repetindo isso, ou seja, que o abuso demonstra que não é uma situação excepcional aceitável. Pois estaríamos, no caso, substituindo a licitação, o cumprimento das formalidades da lei, por outra espécie de remuneração ou de assunção de obrigação pelo Poder Público. Seria uma verdadeira burla à lei de licitações, que é até punível como ação criminosa, conforme dispõe o artigo 89, da Lei nº 8666/93 (Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa).
O permissivo para o reconhecimento vem da própria Lei nº 4320/64, em seu artigo 37:
Art. 37. As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento , discriminada por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica
Aqui a lei fala em despesa RECONHECIDA após o encerramento do exercício. A norma abre a hipótese de liquidação de despesa, pelo ente estatal, mesmo inexistente o empenho e o contrato formal.
Nascem daqui os entendimentos que darão formatação ao ato de reconhecimento, objeto desse nosso texto, conforme veremos adiante, ao demonstrarmos, na prática, como ele se realiza, considerando os elementos já ditos, com destaque para a exigência de apuração do responsável que lhe deu causa, a boa-fé do fornecedor ou prestador de serviço e, obviamente, a boa-fé do gestor público, a formalização e o reconhecimento, pelo Poder Público, de que o produto foi entregue ou o serviço foi prestado a contento, atendendo aos requisitos que o produto ou serviço exigir. Que fique claro que não basta a caracterização da entrega ou prestação de serviços, eles devem estar adequados aos padrões de compras e serviços correlatos. E mais, devem ser produtos essenciais, importantes, cujo não fornecimento criasse prejuízos para a boa gestão pública e que seja um fato excepcional e extraordinário. Além disso, o preço praticado, comprovadamente, deve ser o preço de mercado.
Da jurisprudência
Os tribunais admitem o reconhecimento de dívida, mesmo que em esparsas decisões. Vejamos, inicialmente, uma decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, acerca do tema:
Segundo jurisprudência pacífica desta Corte, ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. (...)
(AgRg no Ag 1056922/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 11/03/2009)
Da mesma corte, agora já de autoria do Ministro Luiz Fux, um dos mais festejados autores do direito pátrio:
(...) O ordenamento jurídico pátrio veda o enriquecimento sem causa em face de contrato administrativo declarado nulo porque inconcebível que a Administração incorpore ao seu patrimônio prestação recebida do particular sem observar a contrapartida, qual seja, o pagamento correspondente ao benefício.
(REsp 753039/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2007, DJ 03/09/2007, p. 122)
Do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU
O órgão especializado de contas age no mesmo sentido, de proteger o fornecedor de boa-fé que atendeu o Poder Público com serviços ou produtos, mesmo sem contrato, sendo-lhe devido o ressarcimento de valores, para que não reste caracterizado o enriquecimento sem causa da administração:
“Embora o Acórdão embargado tenha determinado a anulação da licitação e do contrato decorrente, permanece a obrigação de Administração em indenizar a empresa contratada pelos serviços executados até a sustação do contrato, consoante o disposto no parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666 /93.
(Acórdão n. 2.240/2006, Plenário, rel. Min. Valmir Campelo)
No mesmo sentido, do TCU:
(...) 2. Conforme já abordado nos parágrafos 18.3 e 18.8 da presente instrução, para honrar o pagamento dos serviços efetivamente prestados o INSS adotou procedimento de reconhecimento de dívida, previsto no parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666 /93, tendo sido também instaurado o devido processo administrativo para apuração de responsabilidade de quem lhe deu causa.
(GRUPO I – CLASSE VII – PLENÁRIO - TC 001.834/2002-3 , Ministro Valmir Campelo).
Nessa decisão o TCU reconhece um reconhecimento de dívida do INSS, em face de uma prestadora de serviços na área de software público.
Conclui-se, acerca da jurisprudência, que a prática do reconhecimento de dívida é regular, tem amparo nas normas em vigor e que, se atentas aos ditames que a moldam, construídos a partir desse decisório e das normas públicas para liquidação de processos, podem ser uma alternativa ao prejuízo do particular que forneceu ou prestou serviços sem contratos e está condicionado a perder recursos e valores em favor da administração.
No mesmo sentido da jurisprudência caminha nossa doutrina jurídica. Apenas a título ilustrativo, usemos a doutrina abalizada do mestre Hely Lopes Meirelles:
"Todavia mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não com fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas, sim, no dever moral de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento."
Nessa toada temos o pronunciamento do também mestre Marçal Justen Filho, que corrobora a exigência da boa-fé e do combate ao enriquecimento do Estado em detrimento aos prejuízos do fornecedor.