4 A FASE JUDICIAL
4.1 A homologação judicial do procedimento administrativo e as sanções aplicadas pelo Juiz
Já ficou bem assentado que a execução das penas no sistema brasileiro possui natureza mista, sendo que há algumas matérias que devem ser resolvidas pela autoridade administrativa do estabelecimento prisional e outras reservadas à atuação jurisdicional.
No campo das faltas disciplinares pode-se dizer que há um elo entre as duas searas. Isso porque uma falta praticada pela pessoa presa, além de gerar uma sanção administrativa (como a restrição de direitos internos), também pode refletir nos benefícios da execução penal que são apreciados pelo Poder Judiciário.
Nessa linha, o artigo 47 da LEP deixa claro que o poder disciplinar, na execução das penas, é exercido pela autoridade administrativa. Porém, o parágrafo único do artigo 48 da mesma lei ressalva que, em caso de faltas graves, a autoridade administrativa deverá representar ao Juiz da execução penal.
Assim, pode-se concluir que, enquanto as faltas leves e médias irão gerar, diretamente, apenas consequências administrativas no cumprimento das penas (só indiretamente, por refletirem na classificação do comportamento do preso, é que refletirão na apreciação da concessão de direitos); as faltas graves podem repercutir em temas jurisdicionais imediatos – fala-se na aplicação de sanções pelo próprio juiz – razão pela qual a autoridade administrativa deve comunicar o Juiz de Direito sempre que entender que ocorreu uma falta disciplinar.
Logo, fica claro o sistema bipartido. Na primeira parte, no campo administrativo, ocorrerá a apuração da falta eventualmente praticada, sua classificação em leve, média ou grave e, ainda a aplicação de sanção administrativa pelo gestor da unidade prisional. Num segundo momento, com o envio do PAD concluído ao Juiz de Direito incumbido da Execução Penal, inicia-se a verificação da validade do procedimento e a apuração do reflexo jurisdicional do ato praticado pela pessoa presa.
Com efeito, a prática de falta grave no curso da execução penal pode gerar a regressão do regime prisional (art. 118, inciso I da LEP), a revogação das saídas temporárias (artigo 125), a perda de parcela dos dias já remidos (art. 127) e a revogação da monitoração eletrônica (art. 146-D, II), matérias essas sujeitas à reserva de jurisdição, em consonância com o art. 66 da LEP.
Portanto, embora o ato supostamente praticado pela pessoa presa já tenha sido apreciado pela autoridade administrativa do estabelecimento prisional, ele precisará ser submetido ao crivo judicial, com avaliação das consequências jurisdicionais citadas.
Não há um procedimento detalhado a respeito da forma pela qual se deve apreciar a falta disciplinar pelo Poder Judiciário. Porém, é certo que o acusado deve ser ouvido previamente pelo Juiz, conforme estipula o §2º do artigo 118 da LEP.
Ademais, em atenção ao postulado da ampla defesa (defesa técnica) também é indispensável que, nessa oitiva, o acusado esteja acompanhado de advogado que tenha constituído por procuração ou Defensor Público, profissionais capacitados para tanto.
Na ausência de regramento específico, é possível utilizar-se subsidiariamente das regras procedimentais do Código de Processo Penal, permitindo ao preso juntar provas, arrolar testemunhas, requerer diligências, tudo isso antes de ser ouvido e julgado.
Por fim, importante observar que o Juiz, nesse caso, num primeiro momento, irá observar se o procedimento administrativo prévio seguiu o devido processo legal administrativo, tanto formal quanto substancial, para então declarar se o julgamento do mérito da falta supostamente praticada foi adequado às normas vigentes e, se assinalar positivamente, verificará a conveniência da aplicação das sanções que são de sua alçada.
4.2 A ‘incursão’ no mérito administrativo
Conforme se verificou em linhas anteriores, no Recurso Especial Repetitivo 1.378.557/RS, que veio a sustentar o enunciado 533 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, em sede de apuração de falta disciplinar e de aplicação de sanções, as competências administrativa e judicial estão bem delimitadas.
Em decorrência de seu poder disciplinar, cabe ao gestor da unidade prisional decidir pela existência ou não de falta praticada no curso de execução penal, classificá-la em leve, média ou grave, aplicar as sanções que lhe são cabíveis, e, em seguida, encaminhar o feito ao Juízo Execucional.
Este, então, tem a incumbência primeira de verificar se o procedimento administrativo obedeceu à risca o ‘devido processo legal’, não só em seu aspecto formal, mas também no viés substancial, exigindo que tenham sido observados todos os direitos e garantias processuais e substanciais previstas na legislação pátria.
Vale dizer que o juiz deve averiguar não só se a sequência de atos procedimentais insertos na norma complementar foi observada e se foram editados pelas autoridades competentes (aspecto formal), como tem o dever de constatar se a conclusão do incidente não se deu ao arrepio dos princípios e regras processuais e de direito material que circundam a matéria (aspecto substancial).
Desta forma, não é dado ao juiz abster-se de verificar o aspecto substancial do ‘devido processo legal’ sob o vetusto argumento de que lhe é vedado ingressar no ‘mérito administrativo’, sob pena de violação da separação de poderes.
Isto porque, num Estado Democrático de Direito de matiz garantista, tem o dever de controlar os atos administrativos, anulando aqueles que forem praticados em contrariedade aos direitos e garantias dos indivíduos.
Sob esse aspecto, bem pontua Cristina Mendes Bertoncini:
“E é a concepção garantista de Estado de Direito, que designa não somente um estado legal ou regulado por lei, mas sim um Estado constitucional de Direito caracterizado, no plano formal, pelo princípio da legalidade em virtude do qual todo poder público está subordinado a leis gerais e abstratas, que disciplinam sua forma de exercício e cuja observância está submetida ao controle de legitimidade e no plano substancial pela funcionalização de todos os poderes do estado a serviço da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, ou seja, das proibições de lesionar os direitos de liberdade e as obrigações de satisfazer os direitos sociais, assim como os poderes dos cidadãos de acionar a tutela judicial”.[51]
Ressalte-se que a matéria já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em Recurso Extraordinário em que se decidiu ser lícito ao Juiz da Execução Penal ordenar a realização de obras emergenciais em unidades prisionais, justamente com fundamento na inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CRFB):
O postulado da inafastabilidade da jurisdição é um dos principais alicerces do Estado Democrático de Direito, pois impede que lesões ou ameaças de lesões a direitos sejam excluídas da apreciação do Judiciário, órgão que, ao lado do Legislativo e do Executivo, expressa a soberania popular.
Trata-se de um verdadeiro marco civilizatório, que prestigia a justiça contra a força, sobretudo a moderação diante do arbítrio, na solução dos litígios individuais e sociais.
(...) Assim, contrariamente ao sustentado pelo acórdão recorrido, penso que não se está diante de normas meramente programáticas. Tampouco é possível cogitar de hipótese na qual o Judiciário estaria ingressando indevidamente em seara reservada à Administração Pública.
No caso dos autos, está-se diante de clara violação a direitos fundamentais, praticada pelo próprio Estado contra pessoas sob sua guarda, cumprindo ao Judiciário, por dever constitucional, oferecer-lhes a devida proteção.[52]
De fato, se o juiz execucional pode o mais – determinar uma prestação positiva que é a realização de obras pela Administração Prisional – pode o menos – declarar a ilegalidade de atos administrativos (aqui importam aqueles relativos ao procedimento administrativo disciplinar) que afrontem direitos fundamentais e garantias constitucionais.
Oportuno trazer à baila que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já se posicionou no sentido de que o princípio da inafastabilidade da jurisdição autoriza a incursão judicial no ‘mérito’ administrativo:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INDISPENSABILIDADE. SÚMULA 533 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PARA A OITIVA DO APENADO PELO JUÍZO. PROVIDÊNCIA NECESSÁRIA ANTES DA REGRESSÃO DE REGIME. PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO. IMPRESCINDIBILIDADE NO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PEDIDO DE ORDEM CONCEDIDO.
1 Conforme o entendimento consolidado na Súmula 533 do Superior Tribunal de Justiça, "para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado".
2 "Nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é imprescindível, para a regressão definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob pena de nulidade" (STJ, HC n. 330.797/SP, j. em 1º/10/2015).
3 A amplitude da análise judicial, malgrado a existência de decisões em sentido contrário, não pode se limitar ao exame da legalidade e do cumprimento dos aspectos formais do procedimento administrativo disciplinar, sob pena de vulneração ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).
4 Como o Juiz é o destinatário da prova, cabe-lhe avaliar a pertinência de sua produção, afastando motivadamente apenas as protelatórias e desnecessárias”.[53]
Do corpo da decisão, extraímos trecho elucidativo:
“No que tange à amplitude da análise judicial, malgrado a existência de decisões em sentido contrário, tem-se que não pode se limitar ao exame da legalidade e do cumprimento dos aspectos formais do PAD, sob pena de vulneração ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).
Como bem ponderou a douta Procuradoria-Geral de Justiça: "É importante, também, destacar que o Juízo da Execução Penal não é tão somente homologador de falta grave reconhecida em procedimento administrativo, mas sim deve ser juízo de garantias, em especial, para verificar se houve o devido e necessário atendimento da aplicação do devido princípio legal, traduzido pela existência dos princípios da ampla defesa e do contraditório" (fl. 42).
Com efeito, pertinente que o Juiz a quo verifique, também, a ocorrência da falta reconhecida na via administrativa e, se conveniente – discricionariedade motivada (Recurso de Agravo n. 2014.055469-2, de Chapecó, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. em 18/11/2014) –, permita a colheita de outras provas na audiência do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, ainda que devessem, por regra, terem sido produzidas anteriormente”.
Portanto, a inafastabilidade da jurisdição aliada ao controle judicial dos atos administrativos impõe que o magistrado incumbido da Execução Penal deixe de homologar procedimento em que se tenham desrespeitado as garantias processuais e os direitos constitucionais do apenado, tornando-se imperiosa a anulação, por exemplo, nos casos em que o reconhecimento de falta disciplinar estiver respaldado em provas ilícitas, ou sem lastro probatório mínimo, baseado em dúvidas ou suspeitas – em dissonância ao que dispõe o art. 64 da Lei Complementar estadual 529/11[54] –, ou se estiver exclusivamente calcado na confissão da pessoa que, por sua condição de encarcerada, é vulnerável, ou, ainda, quando fulcrado em atos unilateralmente produzidos, sem o crivo do contraditório, como é o caso de boletins ou registros de ocorrências.
No mesmo viés, também não será possível reconhecer a higidez de procedimentos administrativo disciplinar desprovido de laudo pericial e que reconheça a prática de falta que deixe vestígios, aplicando-se a analogicamente o art. 158 do Código de Processo Penal.[55]
4.3 A proporcionalidade na aplicação das sanções e os parâmetros legais
A escolha da sanção disciplinar, tanto na esfera administrativa como na judicial, aplicável ao caso concreto, deve levar em conta cada um dos parâmetros previstos no art. 57 da Lei de Execuções Penais:
Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)
Parágrafo único. Nas faltas graves, aplicam-se as sanções previstas nos incisos III a V do art. 53 desta Lei.
A previsão de critérios pela letra da lei, repita-se, é um consectário do próprio princípio da proporcionalidade, amparado na tríade adequação-necessidade-proporcionalidade em sentido estrito.
Antes de adentrar no mérito da questão execucional, cumpre tecer breves considerações quanto aos três vetores do aludido princípio constitucional.
Em primeiro lugar, o exame de proporcionalidade deve recair sobre a adequação do meio eleito para o alcance do fim proposto.
Para Canotilho, a adequação é uma “exigência de conformidade”, que “pressupõe a investigação e a prova de que o acto do poder público é apto para e conforme os fins justificativos da sua adopção”.[56]
Nesse ponto, à luz do princípio da individualização do cumprimento da pena e dos fins da Execução Penal, notadamente a harmônica integração social do condenado (art. 1º), deve-se vislumbrar se a sanção eventualmente adotada será apta a concretizar o objetivo exposto de ressocialização do apenado.
Ressalte-se que na seara da adequação, não há mesurar o grau de eficácia dos meios considerados aptos à consecução da finalidade pretendida. Esta questão paira no campo da necessidade[57] (BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 78).
Desta forma, dentre todos os meios que são igualmente aptos a produzir o resultado pretendido, somente aquele que denota inequívoca necessidade e que afeta o bem constitucional de maneira menos gravosa poderá ser eleito[58].
Em nova alusão à questão das sanções da seara da execução penal, é certo que somente a sanção que se consubstanciar em resposta necessária à falta grave cometida, à luz das nuances do caso concreto, é passível de aplicação.
Restando positivos os exames de adequação e necessidade, urge avaliar a proporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio em pauta exige que se efetue um juízo de racionalidade, de justa medida entre os meios e fins utilizados à luz dos bens constitucionais e direitos fundamentais relacionados[59].
Barroso explica se tratar “de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos”.[60]
Seus dizeres são complementados por Willis Santiago Guerra Filho, ao alertar que através da proporcionalidade stricto sensu, almeja-se que “não se fira o conteúdo essencial (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolerável do valor/princípio que o define: a dignidade humana”.[61]
Portanto, vê-se que, em sede de execução penal, o agravamento da restrição da liberdade por força da aplicação de eventual sanção disciplinar em virtude de cometimento de falta grave, média ou leve, para que respeite o princípio da dignidade da pessoa humana, deve ser o menos oneroso possível ao apenado, mormente levando-se em conta, dentre outros parâmetros que serão analisados em linhas à frente, a gravidade do ato supostamente praticado pelo reeducando.
Intenta-se, pois, preservar, na etapa de ponderação estritamente proporcional, o equilíbrio entre valores e bens[62], pois é perfeitamente possível que, a despeito da comprovada necessidade da medida, identifiquem-se situações que revelem “um desequilíbrio na relação meio-fim, (...) porque não está em causa a existência de outra medida menos lesiva, mas, sim, a precedência de um bem ou interesse sobre outro”.
É preciso preservar um equilíbrio entre a disciplina exigida da pessoa presa, de um lado, e o princípio da individualização da pena e a consecução do objetivo de ressocialização dos penalmente sancionados previsto textualmente na Lei de Execuções Penais.
Em outros dizeres, o ‘benefício’ trazido pela imposição de penalidade, para fins de se exigir a disciplina, deve ser maior ou igual ao ônus que será imposto à pessoa presa com uma maior restrição de sua liberdade, inclusive por força da cassação de benefícios.
Para que seja possível, pois, o exercício de proporcionalidade, é indispensável o balizamento das diretrizes insertas na legislação pertinente.
Como dito, a Lei de Execuções Penais fornece variantes para que a eleição da sanção a ser imposta se coadune com as nuances do caso concreto, tudo para que a resposta sancionatória escolhida seja adequada, necessária e proporcional.
A citada norma prevê, consoante já se expôs, uma série de sanções, com distintos graus de ‘gravidade’, que podem ser aplicadas àqueles que cumprem pena e não observam o regime de disciplina penitenciária, tanto administrativa como judicial[63].
Assim, repise-se, para que seja eleita a sanção proporcionalmente mais adequada à falta cometida, há que se verificar um a um os critérios fornecidos pela Lei de Execuções Penais: a natureza da falta, os motivos, as circunstâncias e as consequências da conduta faltosa, a pessoa do faltoso e o tempo de prisão cumprido.
A melhor doutrina não discrepa:
Em uma visão redutora de danos, os critérios de mensuração das sanções disciplinares – tais quais as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP – não devem ser empregadas em desfavor dos acusados. A individualização da pena, conforme já mencionado, representa uma excepcionalização do princípio da legalidade, e como tal não pode ser empregada de modo contrário ao acusado, seja pelo aplicador, seja pelo intérprete da norma. Essa constatação, atrelada ao dever constitucional de redução de danos, conduz à conclusão de que a individualização da pena na verdade somente se mostra constitucional quando operada em sentido redutor. Assim exposto, existentes circunstâncias favoráveis do art. 57 da LEP, estas devem ser empregadas. Não havendo circunstâncias favoráveis tampouco poderão ser usadas gravosamente.[64]
Mas não é só os parâmetros da LEP que devem ser observados.
Em Santa Catarina, vige a Lei Complementar 529/11, a qual prevê uma série de atenuante e agravantes que devem ser apreciadas quando da imposição de sanções administrativas e judiciais:
Art. 76. São circunstâncias que sempre atenuam a sanção:
I - a personalidade abonadora do preso;
II - a ausência de faltas anteriores;
III - ser maior de 60 (sessenta) anos;
IV - haver sido de somenos importância sua cooperação na falta;
V - ter confessado, espontaneamente, a autoria da falta ignorada ou imputada a outrem;
VI - haver agido sob coação a que não podia resistir; e
VII - ter procurado, logo após a falta, evitar ou minorar suas consequências.
Art. 77. São circunstâncias que agravam a sanção:
I - a personalidade desabonadora do preso;
II - a reincidência disciplinar;
III - promover ou organizar a cooperação na falta ou dirigir a atividade dos demais reclusos;
IV - haver coagido ou induzido outro à prática de falta;
V - ter praticado a falta quando, em virtude de confiança nele depositada pelas autoridades administrativas, gozava de liberação de alguma ou algumas normas gerais de segurança; e
VI - haver agido em conluio com funcionário.
Diante do exposto, vê-se que a eleição da sanção deve partir da mais branda possível aplicada ao caso concreto (advertência, para falta média ou leve, e suspensão de direitos, quando praticada falta grave), podendo haver ‘substituição’ por sanção mais grave na medida que os parâmetros do art. 57 da LEP forem se mostrando desfavoráveis, bem como ante a presença de uma ou mais agravantes da LC 529/11 e não existirem atenuantes que equivalham às agravantes.[65]
Com efeito, não se admite que qualquer reprimenda a ser aplicada pelo Estado a uma pessoa tenha seu ponto de partida na situação mais gravosa legalmente prevista.
Ao contrário, deve-se partir da situação menos onerosa possível ao apenado e, tão-somente mediante fundamentação concreta a respeito de fatos relevantes à individualização da sanção e que sejam desfavoráveis ao administrado/jurisdicionado é que pena pode se distanciar, em maior ou menor grau, da mais suave das hipóteses sancionatórias possíveis.
Exemplo prático que torna mais fácil a compreensão da premissa aqui defendida é a aplicação da perda dos dias remidos pelo magistrado execucional.
A LEP, em seu art. 127, limita a perda da remição em 1/3 do que o apenado adquiriu até a data da falta disciplinar de natureza grave, ressaltando a obrigatoriedade da aplicação dos critérios de aferição do art. 57 do citado diploma legal.
De tal modo, o mínimo possível que o detento pode perder de sua remição é o piso de um dia, e o máximo, com já tido, a terça parte do total adquirido até a data da falta disciplinar. É preciso, pois, que se tenha em mente os patamares mínimos e máximo aplicáveis à situação concreta, para que se possa verificar qual o espectro variável cabível ao caso.
A partir daí, o aplicador da sanção de perda de dias remidos deve partir da pena-base de 1 dia remido a ser retirado do quantum de pena cumprido, e, em uma primeira etapa, analisando os requisitos do art. 57 da LEP de forma individualizada (tal como se realiza a primeira fase da dosimetria penal), somente se distanciar do piso de 1 dia remido se constatar a existência de mais circunstâncias desfavoráveis do que favoráveis à pessoa presa, bem como em sendo estas qualitativamente menos robustas que aquelas.
Sugere-se, aqui, que não se ultrapasse, nessa primeira etapa, o termo médio entre os limites mínimo e máximo que foram assentados antes de iniciar a ‘dosimetria’.
Então, numa segunda e última fase, caberia verificar a aplicação das circunstâncias atenuantes e agravantes anteriormente explicitadas, contidas nos arts. 76 e 77 da LC 529/11.
Eis um critério bifásico de aplicação das sanções disciplinares passível facilmente de ser aplicado não só à sanção de perda de dias remidos, mas, realizadas as devidas adaptações, às demais penas cabíveis em resposta à prática de faltas disciplinares no curso da execução penal.
Enfim, entendemos que a aplicação, prima facie, de sanções cumuladas, é desproporcional. Com efeito, à luz da Teoria Redutora de Danos da Execução Penal e, também, tendo em vista a corresponsabilidade estatal pela prática de faltas disciplinares não só pela sua posição de garante frente aos custodiados mas também em razão de sua omissão de não respeitar todos os direitos das pessoas presas, legal e constitucionalmente assegurados, situação que contribui inegavelmente para que os apenados resistam a se submeter ao cumprimento das penas, muitas vezes degradantes e até cruéis, inequívoca é a conclusão de que a aplicação de sanções judiciais cumulativas é sistematicamente vedada pelo ordenamento jurídico.