Notas
[1] Art. 46. A pena de prisão com trabalho, obrigará aos réos a occuparem-se diariamente no trabalho, que lhes fôr destinado dentro do recinto das prisões, na conformidade das sentenças, e dos regulamentos policiaes das mesmas prisões.
Art. 47. A pena de prisão simples obrigará aos réos a estarem reclusos nas prisões publicas pelo tempo marcado nas sentenças.
Art. 48. Estas penas de prisão serão cumpridas nas prisões publicas, que offerecerem maior commodidade, e segurança, e na maior proximidade, que fôr possivel, dos lugares dos delictos, devendo ser designadas pelos Juizes nas sentenças.
Quando porém fôr de prisão simples, que não exceda a seis mezes, cumprir-se-ha em qualquer prisão, que haja no lugar da residencia do réo, ou em algum outro proximo, devendo fazer-se na sentença a mesma designação.
Art. 49. Emquanto se não estabelecerem as prisões com as commodidades, e arranjos necessarios para o trabalho dos réos, as penas de prisão com trabalho serão substituidas pela de prisão simples, acrescentando-se em tal caso á esta mais a sexta parte do tempo, por que aquellas deveriam impôr-se.
[2] Nesse ponto, merece destaque o Decreto 678, de 1850, regulamentando o funcionamento da primeira Casa de Correção do Brasil, a do Rio de Janeiro.
[3] ALMEIDA, Felipe Lima de. Reflexões acerca do Direito de Execução Penal. In Revista Liberdades, n. 17, setembro/dezembro de 2014. p. 31. Disponível em <http://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_indice/22-Revista-n-17-Setembro-Dezembro-de-2014>, acesso em acesso em 11/09/2015
[4] ROIG, Rodrigo Duque Estada. Direito e Prática Histórica da Execução Penal no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 112.
[5] Ibidem, p. 112.
[6] Art. 65. A execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença.
Art. 194. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução.
[7] 10. Vencida a crença histórica de que o direito regulador da execução é de índole predominantemente administrativa, deve-se reconhecer, em nome de sua própria autonomia, a impossibilidade de sua inteira submissão aos domínios do Direito Penal e do Direito Processual Penal. (EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS 213, de 09 de maio de 1983, À LEI DE EXECUÇÃO PENAL MENSAGEM 242, DE 1983 (Do Poder Executivo)
[8] SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, Deveres e Disciplina na Execução Penal in CARVALHO, Salo de (org.). Crítica à Execução Penal. 2. ed. rev., ampl e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 221-222.
[9] ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: teoria crítica. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 104-105.
[10] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva: 2009. p. 871.
[11] Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, HC 97611. Rel. Min. Eros Grau, j. em 26-05-2009. Disponível em <www.stf.jus.br>, acesso em 14-09-2015.
[12] NUCCI, Guilherme de Souza; Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2013. p. 1020-1022
[13] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n.º 9164. Decisão Monocrática. 19 de setembro de 2014. Diário de Justiça de 14 de outubro de 2014.
[14] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 135082. 6ª Turma. Diário Eletrônico de 14 de março de 2011.
[15] Brasil, Superior Tribunal de Justiça, HC 348735. Julgado em 31/03/16. Disponível em www.stj.jus.br, acesso em 28/05/2016.
[16] “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”
[17] V.g.: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e processuais penais comentadas. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 314
[18] V.g.: STF HC 110921, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 14-06-2012 PUBLIC 15-06-2012 RT v. 101, n. 926, 2012, p. 765-771; STJ. 6ª Turma. HC 282.265-RS, Rel. Min. Rogerio Shietti Cruz, julgado em 22/4/2014
[19] ARRUDA, Samuel Miranda. Comentário ao artigo 5º, LXXVIII. In. CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. P. 507-511
[20] TJMG -Agravo em Execução nº 1.0079.10.015172-3/001 – Rel. Des. Nelson Missias de Morais – J. 23.02.2012; TJMG – Ag. Execução Penal – Proc. 1.0024.05.794101-5/001 – J. 02.05.2012
[21] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. p. 50
[22] BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 49.
[23] ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: teoria crítica. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 66
[24] Brasil, Supremo Tribunal Federal, Plenário, RE 592581, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/08/2015. Publicado no DJe em 01-02-2016. Disponível em <www.stf.jus.br>, acesso em 20-03-2016.
[25] ROIG, Rodrigo Duque Estrada. op. cit. P. 38.
[26] SILVA, José Adaumir Arruda da; SILVA NETO, Arthur Corrêa da. Execução Penal: novos rumos, novos paradigmas. Manaus: Editora Aufiero, 2012. p. 116.
[27] Ibidem, p. 75.
[28] LOPES JR, Aury. Revisitando o Processo de Execução Penal a Partir da Instrumentalidade Garantista in CARVALHO, Salo de (org.). Crítica à Execução Penal. 2. ed. rev., ampl e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 391-392.
[29] Não se confunda: aqui se fala não em execução provisória, a qual pressupõe uma sentença condenatória não transitada em julgado, mas sim em prisão a título provisório, prisão processual, que não está ainda respaldada por uma decisão condenatória que aplique sanção penal.
[30] Brasil, Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, enunciado 533 da Súmula. Publicado no DJe em 15/06/2015. Disponível em <www.stj.jus.br>, acesso em 16-09-2015.
[31] A redação dos dispositivos citados deixa claro que a autoridade competente para decidir é quem detém o poder disciplinar sobre o apenado. Na pena privativa de liberdade é o Diretor da Unidade Prisional, enquanto que nas reprimendas restritivas de direitos é a autoridade administrativa a que estiver submetido (Central de Penas e Medidas Alternativas, por exemplo).
[32] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Plenário, enunciado 5 da Súmula Vinculante. Publicado no DJe em 16/05/2008. Disponível em <www.stf.jus.br>, acesso em 20-09-2015.
[33] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, REsp 1378557. Julgado em 23/10/2013. Disponível em www.stj.jus.br, acesso em 28/11/2015.
[34] Sobre a suposta falta grave de não retornar da saída temporária, já expomos nosso posicionamento ao tratar do princípio da legalidade e da taxatividade.
[35] BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Sexta Câmara. Agravo em Execução 70043618628. Julgado em 06/10/2011. Disponivel em www.tjrs.jus.br, acesso em 28-11-2015.
[36] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, REsp 1378557. Julgado em 23/10/2013. Disponível em www.stj.jus.br, acesso em 28/11/2015
[37] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, Resp. 1.378.557/RS. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 23/10/13. Publicado no DJe em 21/03/2014. Disponível em <www.stj.jus.br>, acesso em 22/12/2015.
[38] Ibidem.
[39] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, HC 116190. Rela. Mina. Carmen Lúcia, j. em 07/05/2013. Publicado no DJE em 10/06/13. Disponível em <www.stf.jus.br>, acesso em 14/09/2015.
[40] BRASIL. Decreto 8.615, de 23 de dezembro de 2015. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8615.htm>, acesso em 20/03/2016.
[41] É preciso esclarecer, como se verá adiante, que a instrução probatória no PAD é realizada pelo Conselho Disciplinar, enquanto que a decisão final é do Gestor da Unidade, acolhendo ou não parecer obrigatório daquele colegiado. Contudo, disso não se pode concluir pela separação, em diferentes ‘agentes processuais’, entre as funções de julgar e ‘acusar’, na medida em que porque tanto o Conselho Disciplinar como o Diretor fazem parte da Administração Prisional, bem como pelo fato de que os integrantes do Conselho são todos hierarquicamente subordinados ao Diretor ou Gerente da unidade prisional.
[42] CARVALHO, Salo de, Da Necessidade de Efetivação do Sistema Acusatório no Processo de Execução Penal in CARVALHO, Salo de (org.). Crítica à Execução Penal. 2. ed. rev., ampl e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 422.
[43] Art. 83. Cometida a infração, deverá o preso ser conduzido ao agente penitenciário chefe de plantão ou supervisor, para a lavratura da ocorrência.
Art. 84. O agente penitenciário chefe de plantão ou supervisor comunicará imediatamente a ocorrência ao gestor do estabelecimento penal, a fim de que este mantenha ou revogue as providências inicialmente tomadas em parecer no Registro de Ocorrência.
Art. 85. O agente penitenciário chefe de plantão ou supervisor deverá, tendo em vista a gravidade da falta, adotar as providências preliminares que o caso requeira e, sendo necessário, determinar o isolamento preventivo do preso.
Art. 86. Cabe ao gestor do estabelecimento penal encaminhar à Comissão Técnica de Classificação e ao Conselho Disciplinar a comunicação de que trata o art. 85 desta Lei Complementar.
Art. 87. O Conselho Disciplinar realizará as diligências indispensáveis à precisa elucidação do fato, velando pelo direito de defesa do infrator.
Art. 88. Concluído o incidente disciplinar, o Conselho o remeterá, com seu parecer, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, ao gestor do estabelecimento penal para julgamento.
Art. 89. No parecer de que trata o artigo anterior, o Conselho opinará quanto à culpabilidade do interno e proporá ao gestor do estabelecimento penal a punição que entender cabível.
Art. 90. As faltas cometidas no serviço externo serão julgadas pelo gestor do estabelecimento penal, depois de exarado o parecer do Conselho Disciplinar.
Art. 91. Será admitido como prova todo elemento de informação que o Conselho Disciplinar entender necessário ao esclarecimento do fato.
[44] Art. 92. O interno poderá solicitar reconsideração do ato punitivo no prazo de 8 (oito) dias úteis, contados daquele em que a decisão seja comunicada ao preso, quando: I - não tiver sido unânime o parecer do Conselho Diretor em que se fundamentou o ato punitivo; e II - o ato punitivo tiver sido aplicado em desacordo com o parecer do Conselho.
[45] Art. 94. A qualquer momento o preso poderá requerer a revisão da punição sofrida, desde que prove haver sido: I - a decisão fundamentada em testemunha ou fato comprovadamente falso; e II - aplicada a punição em desacordo com esta Lei Complementar.
Parágrafo único. O pedido de revisão só se admitirá se fundado em provas não apresentadas anteriormente.
[46] Art. 73. No prazo de cinco dias, caberá recurso da decisão de aplicação de sanção disciplinar consistente em isolamento celular, suspensão ou restrição de direitos, ou de repreensão.
§ 1o A este recurso não se atribuirá efeito suspensivo, devendo ser julgado pela diretoria do Sistema Penitenciário Federal em cinco dias.
§ 2o Da decisão que aplicar a penalidade de advertência verbal, caberá pedido de reconsideração no prazo de quarenta e oito horas.
[47] Art. 64. O procedimento deverá ser concluído em até trinta dias.
[48] BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 171.
[49] AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal Esquematizado. São Paulo: Forense, 2014. p. 100.
[50] Brito, Alexis Couto de. Op. cit. p. 171.
[51] BERTONCINI, Cristina Mendes. O controle jurisdicional da administração pública: uma possibilidade no estado de direito. Dissertação (Mestrado em Direito) – Centro de Ciências Jurídicas, Universidade Federal de Santa Catarina, 2003. Disponível em <http://repositorio.ufsc.br/xmlui/handle/123456789/85323>, acesso em 27/03/16. p. 60.
[52] Brasil, Supremo Tribunal Federal, RE 592581, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/08/2015. Publicado no DJe em 01-02-2016. Disponível em <www.stf.jus.br>, acesso em 27-03-2016.
[53] Brasil, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Terceira Câmara Criminal, HC 4000544-18.2016.8.24.0000, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 15/03/16. Disponível em www.tjsc.jus.br, acesso em 28/05/16
[54] Art. 64. Não haverá pena disciplinar em razão de dúvidas ou suspeitas.
[55] Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
[56] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 264.
[57] BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 78.
[58] STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 150-151.
[59] Ibidem, p. 152
[60] BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Procuradoria-Geral de Justiça, v.4, p. 160-175, jul. 1996. p. 168.
[61] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre princípios constitucionais gerais: isonomia e proporcionalidade. Revista dos Tribunais, São Paulo, RT v.719, p. 57-63, set. 1995, p. 59
[62] BARROS, op. cit., p. 85)
[63] Relembre-se que o art. 53 da LEP prevê como sanções disciplinares a advertência verbal (I), a repreensão (II), a suspensão ou restrição dos direitos (III), o isolamento na própria cela ou em local adequado (IV) e a inclusão no regime disciplinar diferenciado V.
Já em relação às sanções passíveis de aplicação peso juízo, cabíveis apenas quando reconhecido em PAD o cometimento de falta grave, há a possibilidade de regressão de regime (art. 118, I), revogação da saída temporária (art. 125), perda do direito ao trabalho externo (art. 37, parágrafo único), perda de até 1/3 dos dias remidos (art. 127) e revogação da monitoração eletrônica (art. 146-D, II).
[64] ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Op. cit.. p. 252.
[65] Nesse ponto, também deve ser adotada a regra do contida no art. 67 do Código Penal que versa acerca da presença concomitante de circunstâncias agravantes e atenuantes: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.